碳达峰碳中和下的光伏电站用地若干法律问题分析
作者：袁雯卿 2021-08-09在“碳达峰”“碳中和”的目标指引下，光伏行业迎来了新的发展机遇。随着内蒙古、河北、山东、江苏、宁夏等省陆续公布了十四五能源规划，光伏装机量将不断增长。在信托、融资租赁等金融领域将光伏行业作为主要投放行业规划之际，光伏电站项目用地的合法合规性问题，成为了各金融机构对光伏电站项目尽职调查时关注的核心问题之一。
文本将从法律法规层面对土地流转审批的相关要求进行梳理，对光伏电站项目用地取得方式及注意事项进行分析，并就行业关注度较高的“光伏扶贫”“林光互补”“农光互补”涉及的用地合法合规性问题作出介绍。
一、法律法规层面的土地分类及用地审批事项梳理 《中华人民共和国土地管理法》第四条根据土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地三种类型。其中，耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面均属于农用地范围。 笔者就《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国城乡规划法》《关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》《建设项目用地预审管理办法》《中华人民共和国农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》等重要法律法规关于土地使用的重要限制性规定、审批事项作出梳理如下表： 重要规定梳理 《中华人民共和国土地管理法》（2019修正） 国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。 国家实行永久基本农田保护制度。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。 非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。 禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。 建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准。 建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得： （一）国家机关用地和军事用地； （二）城市基础设施用地和公益事业用地； （三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地； （四）法律、行政法规规定的其他用地。 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。 临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。 农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。 《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2021修订）（2021/9/1生效） 国家实行占用耕地补偿制度。在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内经依法批准占用耕地，以及在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目经依法批准占用耕地的，分别由县级人民政府、农村集体经济组织和建设单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。 国家对耕地实行特殊保护，严守耕地保护红线，严格控制耕地转为林地、草地、园地等其他农用地，并建立耕地保护补偿制度，具体办法和耕地保护补偿实施步骤由国务院自然资源主管部门会同有关部门规定。 非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。 耕地应当优先用于粮食和棉、油、糖、蔬菜等农产品生产。按照国家有关规定需要将耕地转为林地、草地、园地等其他农用地的，应当优先使用难以长期稳定利用的耕地。 临时用地由县级以上人民政府自然资源主管部门批准，期限一般不超过二年；建设周期较长的能源、交通、水利等基础设施建设使用的临时用地，期限不超过四年；法律、行政法规另有规定的除外。 建设项目需要使用土地的，建设单位原则上应当一次申请，办理建设用地审批手续，确需分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案，分期申请建设用地，分期办理建设用地审批手续。建设过程中用地范围确需调整的，应当依法办理建设用地审批手续。 农用地转用涉及征收土地的，还应当依法办理征收土地手续。 《中华人民共和国城乡规划法》（2019修订） 按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。 对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 《关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》 强化建设项目用地规划审查，凡不符合法律规定和土地利用总体规划的，不得通过建设项目用地预审。 《建设项目用地预审管理办法》（2016修正） 需人民政府或有批准权的人民政府发展和改革等部门审批的建设项目，由该人民政府的国土资源主管部门预审。需核准和备案的建设项目，由与核准、备案机关同级的国土资源主管部门预审。国土资源部委托项目所在地的省级国土资源主管部门受理，但建设项目占用规划确定的城市建设用地范围内土地的，委托市级国土资源主管部门受理。受理后，提出初审意见，转报国土资源部。 未经预审或者预审未通过的，不得批复可行性研究报告、核准项目申请报告；不得批准农用地转用、土地征收，不得办理供地手续。预审审查的相关内容在建设用地报批时，未发生重大变化的，不再重复审查。 《自然资源部关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知》 将建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见合并，自然资源主管部门统一核发建设项目用地预审与选址意见书，不再单独核发建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见。 使用已经依法批准的建设用地进行建设的项目，不再办理用地预审；需要办理规划选址的，由地方自然资源主管部门对规划选址情况进行审查，核发建设项目用地预审与选址意见书。 建设项目用地预审与选址意见书有效期为三年，自批准之日起计算。 《中华人民共和国农村土地承包法》（2018修正） 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。 国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。 土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。 《农村土地经营权流转管理办法》 承包方可以采取出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地经营权。 【重点总结】 根据土地用途区分，土地分为农用地、建设用地和未利用地三种类型。光伏电站项目涉及的土地类型一般包括建设用地、未利用地（戈壁、荒漠、荒草地等）及农用地中的林地。 光伏电站项目的土地审批的核心步骤包括：取得建设项目用地预审与选址意见书、办理建设用地审批手续（含农用地转用审批手续、农用地转用涉及的征收土地手续）、签署土地使用合同（临时用地）、占用草原/林地核准同意文件（草地、林地）、办理建设工程规划许可、取得建设用地文件（出让土地、划拨土地）、取得建设用地使用权证（出让土地、划拨土地）。 根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。但《国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》明确，禁止以任何方式占用永久基本农田。因此，光伏电站项目不得使用永久基本农田。 光伏电站项目中，如电站使用土地涉及承包农民集体所有的土地的，应由村集体经济组织或者村民委员会发包，并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。 二、光伏电站项目用地取得方式概览 1．光伏电站项目常见土地取得方式及注意事项 光伏电站项目常见的土地取得方式包括出让方式、划拨方式、租赁方式。就光伏电站项目用地问题而言，除应遵循《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国农村土地承包法》等法律法规关于土地流转使用的规定外，还应当符合《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》《关于促进光伏产业健康发展的若干意见》《国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》《国土资源部办公厅关于光伏发电用地事项的函》《光伏发电站工程项目用地控制指标》等光伏发电用地的规定。笔者结合上述文件，就光伏电站项目用地取得方式及注意事项作出梳理如下： 土地取得方式 主要依据 注意事项 出让方式 《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》 出让土地依法需以招标拍卖挂牌方式供应的，在公平、公正、不排除多个市场主体竞争的前提下，可将投资和产业主管部门提出的产业类型、生产技术、产业标准、产品品质要求作为土地供应前置条件。 以先租后让等方式供应土地涉及招标拍卖挂牌的，招标拍卖挂牌程序也可在租赁供应时实施，租赁期满符合条件的可转为出让土地。 划拨方式 《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》《划拨用地目录》《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》 新产业项目用地符合《划拨用地目录》的，可以划拨供应。 发(变)电主厂房设施及配套库房设施、发(变)电厂(站)的专用交通设施、配套环保、安全防护设施属于《划拨用地目录》。 光伏发电项目使用未利用土地的，依法办理用地审批手续后，可采取划拨方式供地。 租赁方式 《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》《国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》 光伏发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。 对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。 光伏方阵用地部分可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得，双方签订补偿协议，报当地县级国土资源主管部门备案。 其他用地部分应当办理建设用地审批手续。 使用农用地的，所有用地均应当办理建设用地审批手续。 2. 光伏电站项目用地中的永久用地与非永久性用地问题 就光伏电站项目而言，部分光伏工程的建筑物为永久性建筑物，项目用地性质应为永久性用地。永久性用地一般应通过出让、划拨方式取得。参考国土资源部《光伏发电站工程项目用地控制指标》[1]，光伏发电站工程项目用地包括光伏方阵用地、变电站及运行管理中心用地、集电线路用地和场内道路四大部分。笔者梳理用地情况、是否占用永久性用地问题如下表： 光伏发电站功能 具体用地情况 是否占用 永久性用地 光伏方阵 光伏方阵用地包括组件用地、逆变器室及箱变用地、方阵场内道路用地等。 / 变电站 变电站用地包括生产建筑用地和辅助生产建筑用地。 生产建筑用地包括升压设备、变配电设备、变电站控制室（升压设备控制、变配电设备控制、其他设备控制）用地；辅助生产建筑用地包括光伏发电站中控室、计算机室、站用配电室、电工实验室、通信室、库房、办公室、会议室、停车场等设施用地。 变电站用地为永久用地 运行管理中心 生活服务设施用地包括职工宿舍、食堂、活动中心等设施用地。 运行管理中心用地为永久用地 集电线路用地 光伏发电站项目区内集电线路用地。用地面积与光伏方阵用地已经合并，用地指标不再另行计算。 光伏发电站集电线路采用架空线路架设时，只计算杆塔基础用地。 杆塔基础用地为永久用地 场内道路的用地 保证项目生产运营的场区内部运行道路。 / 三、其他特殊光伏电站项目用地政策简析 1. 光伏扶贫项目 根据《国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》，对深度贫困地区脱贫攻坚中建设的光伏发电项目，以及国家能源局、国务院扶贫办确定下达的全国村级光伏扶贫电站建设规模范围内的光伏发电项目，变电站及运行管理中心、集电线路杆塔基础用地按建设用地管理，各地在编制土地利用总体规划和年度土地利用计划中应予以重点保障，并依法办理建设用地审批手续；场内道路用地可按农村道路用地管理；光伏方阵使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。 需要注意的是，根据《光伏扶贫电站管理办法》的规定，光伏扶贫电站以扶贫为目的，在具备光伏扶贫实施条件的地区，利用政府性资金投资建设的光伏电站。光伏扶贫电站产权归村集体所有，全部收益用于扶贫。此外，光伏扶贫电站由各地根据财力可能筹措资金建设，包括各级财政资金以及东西协作、定点帮扶和社会捐赠资金。光伏扶贫电站不得负债建设，企业不得投资入股。因此，笔者认为，融资租赁公司直接以光伏扶贫电站作为融资主体，开展融资租赁交易存在政策限制障碍。通过保理方式为承担光伏扶贫电站施工建设的主体提供工程款融资的，或许更具有可行性。 2. 关于“林光互补”项目 “林光互补”是光伏电站项目中的一种用地模式，即在不改变林地性质、满足特定条件的情况下，不办理占用或征用林地的相关手续，进行光伏电站建设。 《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》为光伏电站项目以林地作为电站用地提供了政策依据。以“林光互补”方式进行光伏电站项目建设时，应当满足的要求包括：（1）森林资源调查确定林地为宜林地，第二次全国土地调查确定为未利用地的土地；（2）使用的宜林地不改变林地性质；（3）光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续；（4）电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地。 需要说明的是，《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条第（二）款规定，不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物。由于部分光伏工程的变电站、运行管理中心等属于永久性建筑，光伏电站项目全部使用林地的，仍然需要就部分用地，根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》取林业主管部门审核同意占用林地的文件后，办理建设用地审批手续。 3. 关于“农光互补”项目 “农光互补”也是光伏电站项目中的一种用地模式，即在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质，并在满足特定条件的情况下，不办理农转用及征地报批手续，进行光伏电站建设。 由于“农光互补”目前并无国家主管部门出台文件对用地问题进行明确，光伏电站建设能否采用“农光互补”模式，需要结合光伏电站项目所在地区的政策文件、当地自然资源部门的意见确定。例如，《巢湖市“农光互补”项目建设导则》规定，“农光互补”项目线路布置与桩基建设不得破坏原土地植被和种植条件，不得影响土地原使用功能和农业产出，不得改变农用地性质；池组件列阵架设用地可采取地役权方式取得，升压站和管理用房等永久性建筑物用地，须办理农转用及征地报批手续。又如，《关于保障和规范光伏发电产业项目用地管理的通知》规定，对于光伏方阵设施布设在农用地上的，在对土地不形成实际压占、不改变地表形态、不影响农业生产的前提下，可按原地类认定，不改变土地用途；光伏复合项目的变电站及运行管理中心、集电线路杆塔基础设施用地，按建设用地管理，依法办理建设用地审批手续。在地方关于“农光互补”政策不明朗的情况下，光伏电站项目公司仍然应当按照《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的要求，办理农用地转用审批手续。 注释 [1] 《光伏发电站工程项目用地控制指标》自2016年1月1日起实施，有效期5年。
