【摘要】2026年4月23日，《厦门经济特区建筑条例》经厦门市第十六届人民代表大会常务委员会第三十六次会议修订，将自2026年6月1日起施行。其中，与招标投标有关的规定，集中于第二章工程发包与承包中的第五条至第九条以及第八章法律责任的第五十一条。

上述招标投标相关规定的特点可以总结为名正言顺、涛声依旧。说名正言顺，主要在于其是全国首部将评定分离的招标方式全面合法化的法规，展现出厦门经济特区在先行先试的改革过程中对法治化的更加重视；说涛声依旧，主要在于其更多的是对招标实践中的成熟经验与广泛做法进行的总结，并将其上升为具有法治意义的立法规范。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十条第二款规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

依据上述规定，招标人既可以依法自行确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。招标人依法自行确定中标人的基础，系根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，该方式即系”评定分离”的招标方式。

但是，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……。” 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》载明的解读意见，该规定是为规范定标行为，体现分类管理的原则等。

亦即，针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人只能选择排名第一的中标候选人为中标人。在排名第一的中标候选人无其他法定的不符合中标条件的情况下，其当然成为中标人，该等方式因而在很大程度上实质性地赋予评标委员会既“评”又“定”的权利。上述《招标投标法实施条例》的规定，相当于对上述《招标投标法》有关定标规定的适用范围作出限缩性的规定，《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》载明的解读意见，即认为该等方式“不仅可以减少招标人的自由裁量权”，也可以“提高中标结果的公信力”。

需要说明的是，也有人认为上述《招标投标法实施条例》第五十五条的规定仅是对《招标投标法》第四十一条有关定标规定的提示性规定，而非新增的限缩性的规定，且《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》亦对此认为“需要注意的是，对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合考虑《招标投标法》第41条规定的两项中标条件。”但是，无论对该等争议如何理解，在既有或者传统的非评定分离的招标方式中，招标人的定标结果往往等同于评标结果，且招标人往往认为其缺乏定标的参与感，应均属于通常现象。

然而，一方面，招标方式作为采购的方式之一，本质上属于民事法律行为，应当体现当事人的真实意思表示，以符合意思自治的基本原则。在招标人不能定标的情况下，中标人的确定将难以充分体现其真实意思表示。另一方面，赋予招标人定标权，亦系进一步落实建设项目法人负责制、实现市场主体权利和义务相统一的体现。《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发〔1999〕16号）中即已经提出“基础设施项目，除军事工程等特殊情况外，都要按政企分开的原则组成项目法人，实行建设项目法人责任制，由项目法定代表人对工程质量负总责。”在招标人不享有定标权，因而比较可能无法开展体现其真实意思表示的招标投标活动的情况下，又要求其履行招标人的主体责任，并要求其法定代表人对工程质量总负责，客观上有失偏颇。因此，为了解决前述问题，全国以及各地区开始逐步探索实行评定分离的招标方式。

（一）评定分离招标方式在政策层面的实践情况

在地方层面，2011年9月8日，深圳市住房和建设局发布《关于深化建设工程招投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市场〔2011〕206号），率先提出“试行评标与定标分离”。此后，广东、浙江、江苏、四川、黑龙江、宁夏、湖南等地相继出台推行评定分离的招标政策。2020年12月26日，随着《厦门市建设局关于印发建设工程招投标评定分离办法（试行）的通知》（厦建筑〔2020〕133号）的印发，厦门市开始试行评定分离的招标方式。2023年11月30日，福建省发展和改革委员会、福建省工业和信息化厅、福建省住房和城乡建设厅、福建省交通运输厅、福建省水利厅在联合印发的《福建省发展和改革委员会等5部门关于印发保障各类经营主体平等参与招投标竞争九条措施的通知》（闽发改规〔2023〕7号）中提出：“规范‘评定分离’模式，采用‘评定分离’模式的项目，应当公开项目定标要素评审标准及分值、进入确定中标人程序的定标候选人名单等信息，不得在评标定标环节排斥民营企业投标人”，即首次在福建省省级层面认可评定分离的招标方式，并提出相应的规范性意见。

在国家层面，住房和城乡建设部在其发布的《建筑市场监管司2015年工作要点》（建市综函〔2015〕12号）之“（八）优化建筑市场环境”中首次提出：“加强房屋市政工程招投标监管，重点研究‘评定分离’、‘标后评估’等招投标改革举措，推进房屋和市政基础设施招投标制度改革。”2019 年12 月19日，住房和城乡建设部在其印发的《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》（建市规〔2019〕11号）中进一步提出：“探索推进评定分离方法，招标人应科学制定评标定标方法，评标委员会向招标人推荐合格的中标候选人，由招标人择优确定中标人”，首次在国家层面提出探索推行评定分离的招标方式。

但是，上述探索推行评定分离招标方式的依据，均在于行政机关制定的规范性文件或者政策文件。然而，该等文件与上述《招标投标法实施条例》第五十五条的规定，明显存在冲突，推行评定分离招标方式存在的合法性即其法理缺陷因而备受争议，并广为人知。

同时，依据《招标投标法实施条例》第七十三条的规定，依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定确定中标人的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。依据前述规定，在国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中，采用评定分离招标方式，因明显属于不按照规定即不依据上述《招标投标法实施条例》第五十五条的规定确定中标人的情形，依法应当承担相应的行政法律责任（包括责令改正、罚款、处分），但因其推行的主要依据系由有关行政监督部门制定的规范性文件或者政策文件，有关行政监督部门不可能对于遵守自己制定的文件之行为给予行政处罚，如此又明显存在有法不依的行政执法窘境。对于违反前述《招标投标法实施条例》第七十三条的明确规定而应当给予的行政处罚，在无任何法律依据的情况下，却不予以实施，实际上亦明显有损法制的统一与法律的权威。

（二）评定分离招标方式在立法层面的实践情况

为解决评定分离招标方式与上位法冲突或者有法不依等在客观上存在的行政执法窘境，部分省、市通过地方性法规、地方政府规章或者经济特区法规的立法方式，试图在立法层面予以解决，但亦仍然均存在合法性不足或者规定不全面等问题。

1.江西省有关评定分离招标立法的实践情况

早在2014年7月25日，江西省第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《江西省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第四十条第二款即规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。使用民营资金为主的依法必须进行招标的项目，招标人可以采用评定分离的方式进行评标、定标，评标委员会完成评标报告后，招标人组建定标委员会确定中标人。”

2018年5月31日，江西省第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议修正的《江西省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第四十条仍然作出与上述规定相同的规定。

但是，江西省的上述地方性法规，相当于仅系对《招标投标法》第四十条第二款以及《招标投标法实施条例》第五十五条第一款有关定标方式之规定的重申，其规定的使用民营资金为主的依法必须进行招标的项目，即已不属于《招标投标法实施条例》第五十五条规定的适用范围。进一步而言，并未在国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中采用评定分离的招标方式作出突破性的规定。

2.黑龙江省有关评定分离招标立法的实践情况

2022年11月3日，黑龙江省第十三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过的《黑龙江省建筑市场管理条例》第三十条规定：“推行评定分离方式。实行评定分离的，招标人应当在招标文件中明确评标方法和定标方法。评标方法应当明确评标委员会的评审内容、程序和推荐方式等；定标方法应当按照科学、规范、民主决策原则，明确定标人员组成、择优要素、定标方式和定标程序等。评标委员会按照评标方法对投标文件进行评审并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的评标报告和推荐的中标候选人，按照定标方法择优确定中标人。”

黑龙江省制定的上述地方性法规，虽然对推行评定分离招标方式作出全面性的规定，即针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中，亦明确规定允许采用评定分离的招标方式，但依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第八十二条有关“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”以及第九十九条第二款有关 “行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定，黑龙江省制定的上述地方性法规之规定，明显与上述《招标投标法实施条例》第五十五条第一款的规定存在相抵触的情形，依据《立法法》的前述规定，应当属于无效的规定，或者在合法性上存在重大疑问。

3.江苏省有关评定分离招标立法的实践情况

2018年2月11日，经江苏省人民政府第1次常务会议讨论通过《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（江苏省人民政府令第120号），其第二条规定：“本省行政区域内国有资金占控股或者主导地位的工程建设项目，符合依法必须招标的范围和规模标准的，其招标投标活动适用本办法”，其第三十条规定：“符合下列情形的，招标人可以采用评定分离方式确定中标人：（一）工程建设项目的设计方案招标；（二）工程总承包招标；（三）省有关招标投标行政监督部门规定可以采用评定分离方式确定中标人的其他项目。”

显然，江苏省的上述规定，虽然系以地方政府规章的方式对有关评定分离招标方式作出规定，但依据《立法法》第九十九条第二款有关“行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定，该等以地方政府规章的方式作出的规定，明显在效力等级上低于上述作为行政法规的《招标投标法实施条例》的规定，其在合法性上同样存在重大疑问。

4.深圳经济特区、珠海经济特区有关评定分离招标立法的实践情况

2011年12月27日，经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第12次会议修订的《深圳经济特区政府采购条例》第二条规定：“国家机关、事业单位、团体组织使用财政性资金采购货物、工程或者服务的，适用本条例。企业使用财政性资金进行采购的，依照其他相关法律、法规执行。纳入建设工程招标投标管理范围的工程项目，其招标投标按照有关法律、法规的规定执行；法律、法规没有规定的，适用本条例。”第二十八条规定：“适用公开招标方式采购的，应当遵循下列规定：……；（七）采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认；……。”2019年4月24日，深圳市第六届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修正时，保留前述规定。

2022年9月29日，珠海市第十届人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过《珠海经济特区规范政府投资建设工程发包与承包行为若干规定》，其第七条规定：“政府投资建设工程招标投标实行‘评定分离’制度，将建设工程项目的评标过程分为评审和定标两个阶段，采用简化程序招标的除外。”

依据《立法法》第八十四条有关“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”，以及其第一百零一条有关“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定”的规定，作为与厦门经济特区同样享有经济特区立法权的深圳、珠海，其分别针对政府采购领域公开招标中根据评标定标分离的原则进行定标、政府投资建设工程招标投标必须实行评定分离制度作出规定，属于其根据授权对行政法规即上述《招标投标法实施条例》第五十五条第一款作出的变通规定，在深圳、珠海经济特区可以直接适用，而无需再适用后者规定。但是，显而易见，该等变通规定，在深圳的适用范围仅局限于政府采购领域中的公开招标程序，在珠海的适用范围仅局限于政府投资建设工程招标投标，其仍然未对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中采用评定分离的招标方式作出变通规定，在适用范围上明显不够全面。

与上述各种规定不同的是，《厦门经济特区建筑条例》第八条规定：“建设工程招标投标可以实行评定分离。具体办法由市人民政府制定。”由此可见，《厦门经济特区建筑条例》的前述规定，在立法权力的来源上因具有《立法法》的法定授权而充分，在适用范围的规定上亦更为全面，因而可以称为全国首部将评定分离招标方式全面合法化的法规。

可能不足的是，《厦门经济特区建筑条例》使用的“建设工程”之概念尚不够全面。依据《招标投标法实施条例》第二条第一款有关“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务”等的规定，使用“工程建设项目”的概念，从而将与工程建设有关的货物、服务的招标范围一并规定在内，更符合该条例立法本意。同时，如上所述，在不属于国有资金占控股或者主导地位的工程建设项目中，是否采用评定分离的招标方式，在法律、行政法规的规定上本来就不存在禁止性的强制性规定，将《厦门经济特区建筑条例》的第八条规定一并修改为“依法必须进行招标的工程建设项目招标投标可以实行评定分离。具体办法由市人民政府制定”，可能更为适宜。

（一）重申依法必须进行招标的强制性规定

《厦门经济特区建筑条例》第五条规定：“依法必须实行招标发包的建设工程，禁止直接发包。招标发包的，应当依法采取公开招标或者邀请招标方式。”

上述规定中，实际上只是对《招标投标法》第三条有关依法必须进行招标以及第十条第一款有关招标分为公开招标和邀请招标等规定的重申，除了在表述上存在部分差异外，并不存在实质性的区别。

（二）将招标实践中允许对一次装修进行分部招标的做法合法化

《厦门经济特区建筑条例》第六条规定：“建设工程的勘察、设计、施工、设备采购可以发包给一个总承包单位，也可以分别发包。施工发包中，发包单位不得将一个单位工程中的分部分项工程分别发包，但是基础工程、装饰装修工程、专业设备工程除外。”

上述规定中，第一句的规定同样只是对《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理规定》等上位法相关规定的重申，但其第二句的规定，则是对招标实践中实际上允许对一次装修进行分部招标的做法在立法上予以了肯定。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第六条第五项对该等肢解发包的违法发包行为，进一步细化规定为“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”情形。但是，同样作为经济特区法规的《厦门经济特区建设工程施工招标投标管理办法》第十二条即已经规定：“建设工程项目施工招标可以采用项目工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等办法。但对单位工程，除基础、二次装修、专业设备的分部工程因特殊原因可以实行分部招标外，其他不得进行肢解招标。”可见，在厦门经济特区，早就已经允许对二次装修因特殊原因实行分部招标。

然而，在招标实践中，行政监督部门实际上一般允许对属于建筑工程分部的建筑装饰装修即一次装修进行招标，且无提供存在“因特殊原因”的相关证明材料的要求，上述规定中的第二句规定即肯定了该等做法。

（三）从加强和便于行政监督的角度将相关行政监督做法合法化

《厦门经济特区建筑条例》第七条规定：“依法必须招标的建设工程应当进入公共资源交易场所交易，招标人应当最迟在招标文件发出的同时将规定的材料上传至行政监督平台。”第五十一条规定：“招标人违反本条例第七条，未按照规定进入公共资源交易场所交易或者未及时将规定的材料上传至行政监督平台的，由建设行政管理部门责令改正，给予警告，可以并处一万元以上三万元以下罚款。”

招标实践中，行政监督部门对依法必须进行招标的工程建设项目实施监督的两大重要途径，在于俗称的“进场交易”以及行政监督平台。

在“进场交易”方面，《公共资源交易平台管理暂行办法》（国家发展和改革委员会令第39号）第八条第一款规定：“依法必须招标的工程建设项目招标投标、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等应当纳入公共资源交易平台。”《福建省房屋建筑和市政基础设施工程建筑市场管理规定》（闽建〔2025〕17号）第十五条规定：“依法必须进行招标的建设工程，应当按照法定程序组织实施，并进入公共资源交易平台接受相关行政主管部门的监督。”《厦门市数据管理局关于印发<厦门市公共资源交易目录清单（2025年版）>的通知》第一条规定：“列入《目录清单》内的公共资源交易项目应当纳入全市统一的公共资源交易平台，并做好拓展其他类项目‘应进必进’工作，做到‘平台之外无交易’”。但是，前述规定针对的均仅是“公共资源交易平台”而非“公共资源交易场所”，且均未规定或者无权规定相应的法律责任。《水运工程建设项目招标投标管理办法》（交通运输部令第11号）第六条第一款虽然明确针对水运工程建设项目规定“应当按照国家有关规定，进入项目所在地设区的市级以上人民政府设立的公共资源交易场所或者授权的其他招标投标交易场所开展招标投标活动”，但其亦未对此规定相应的法律责任。

在规定的招标文件材料上传至行政监督平台方面，尽管《国家发展改革委等部门关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）第一条第一款规定：“任何单位不得设定没有法律、行政法规依据的招标文件审查等前置审批或审核环节。对实行电子招标投标的项目，取消招标文件备案或者实行网上办理”，但《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理规定（试行）》（闽建〔2025〕5号）第十二条规定：“招标人应当最迟在招标文件发出的同时，将招标文件等材料上传省行政监督平台，接受项目招投标活动行政监督部门的监督。上传材料包括：……。”由此可见，将规定的招标文件材料上传至行政监督平台，实际是变相要求进行招标文件备案，在合法性上存疑。

作为具有对上位法作出变通规定之法定权力的经济特区法规，《厦门经济特区建筑条例》作出的上述规定，在立法上肯定“进场交易”与将规定的招标文件材料上传至行政监督平台对加强和便于行政监督的重要作用，其对该两种监督途径的规定，解决了其合法性的问题，且其专门对此规定相应的法律责任，进一步保障行政监督的强制效力。

（四）进一步明确项目负责人属于中标合同的主要条款

《厦门经济特区建筑条例》第九条规定：“招标人和中标人应当按照规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限、项目负责人等主要条款应当与招标文件、投标文件的内容一致。”

相较于《招标投标法实施条例》第五十七条第一款有关“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，《厦门经济特区建筑条例》的上述规定，主要不同点在于进一步明确项目负责人属于中标合同的主要条款，且依据《招标投标法实施条例》的前述规定，其因而亦属于不得背离的合同实质性内容。但是，需要注意的是，在招标文件中尤其是在招标文件的第四章合同条款及格式中，如果其已经就变更项目负责人作出明确规定的，在中标合同的履行过程中，变更项目负责人的，因仍然属于对招标文件相关规定内容的遵守，不能将其认定为实质性的变更行为。

《国务院办公厅关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》（国办发〔2024〕21号）第四条第七款提出：“厘清专家评标和招标人定标的职责定位，进一步完善定标规则，保障招标人根据招标项目特点和需求依法自主选择定标方式并在招标文件中公布。”国家发展和改革委员会等八部委制定的《招标人主体责任履行指引》（发改法规〔2025〕1358号）第二十六条规定：“招标人对定标负主体责任。招标人应当从评标委员会推荐的中标候选人范围内，按照法律法规规定和招标文件明确的定标要素及优先顺序，自主研究确定中标人。招标人要对定标活动实行全过程记录和可追溯管理。”

总体上，在《厦门经济特区建筑条例》第二条已经将“实现建设工程基本功能所必需的设备、材料等货物的采购”列入建筑活动范围的情况下，其却仍然在招标投标相关规定中使用建设工程的概念，在立法语言的准确性上仍然有待完善而稍显不足，但其有关招标投标的规定，较为简洁明了，较好地避免了大量重复上位法规定的情形，其充分发挥经济特区立法的法定优势，实现评定分离招标方式在厦门的全面合法化，符合上述国务院办公厅意见以及国家和发展改革委员会等八部委制定的指引意见，有利于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展，且其对招标实践中具有合理性但欠缺合法性的成熟经验与广泛做法作出明确规定，体现了厦门经济特区立法的主动作为与积极担当，为全国范围内工程建设项目招标投标立法提供厦门样板。