【引言】

《公司法》第180第2款规定的“董事、监事、高级管理人员负有勤勉义务”。具象化在公司资本制度领域，最核心的表现即《公司法》第51条规定的“董事会对股东出资的核查义务及其责任承担问题”，该法律规定也系新增法条。实务中，董事会的核查内容、形式、催缴主体、催缴形式、权利如何行使，尤其是责任承担问题一直属于疑难法律问题，本文通过笔者代理的案件研析并深入思考《公司法》第51条具体在实务中的应用问题，并提出疑惑和观点，以期有裨益于实务。

【案情简介】

2020年5月，A公司与B公司签订《买卖合同》，B公司向A公司供应钢管。后A公司没有支付货款，B公司将其诉讼至法院，生效判决认定A公司支付货款3500万元及利息。B公司申请强制执行，因A公司无可供执行财产而终结该次执行程序。后，B公司发现，A公司2015年成立，注册资本5000万元，股东甲、乙、丙分别以货币认缴出资3000万元、1000万元、1000万元，出资时间均为2019年6月，至今仅有A公司实缴出资1500万元。公司成立时的法定代表人、董事长为张某，李某、王某、刘某为董事，胡某为监事，赵某为经理、刘某为财务负责人。2018年8月，李某不再担任董事，改由胡某担任董事，新增钱某担任监事，其余人员任职未发生变化。B公司向法院起诉请求:1、甲、乙、丙公司分别在未出资1500万元、1000万元、1000万元范围内对B公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；2、张某、李某、胡某、王某、赵某、刘某对甲、乙、丙公司应承担的补充赔偿责任承担连带清偿责任。

本案对于第一个诉讼请求争议不大。因A公司股东出资期限已经届满未实缴出资，故三名股东应当在尚未出资范围内对A公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。对于第二个诉讼请求，一审法院认为：根据《公司法司法解释三》第十三条第四款规定，张某、李某、胡某、王某、赵某、刘某不能证明其履行过催缴出资的义务，违反董事、高级管理人员勤勉义务，判决张某、李某、胡某、王某、赵某、刘某对甲、乙、丙公司应承担的补充赔偿责任承担连带清偿责任。二审法院在相关董事、高管上诉后，认为董事催缴义务不等于股东出资义务，承担连带责任没有法律依据，同时《公司法司法解释三》第十三条第四款适用的前提是公司增资时，公司设立时的出资和公司增资属于不同法律行为，适用法律错误，改判承担40%的赔偿责任。

【案件探析】

两级法院对于董事对股东未实际出资承担责任的认定和判决结果完全不同。申言之，一审法院认为应当承担“连带赔偿责任”，二审法院认为应当承担“与其过错相应的赔偿责任”。笔者认可二审法院判决，同时引发思考的是：1、新《公司法》已于2024年7月1日起实施，第51条关于董事会对股东出资情况进行核查及责任承担进行了规定，该法律规定与《公司法司法解释三》第13条第4款有何区别，具体案件如何适法。2、董事会核查的范围、形式、催缴的形式，如何证明“负有责任的董事”人员，相应的该人员如何证明“已尽到核查、催缴等职责”，赔偿责任的范围如何确定、董事承担赔偿责任后能否追偿、向谁追偿。

为了解决现行《公司法》实施后新旧法律的衔接适用问题，最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释[2024]7号），同时，根据《最高人民法院民二庭负责人就公司法时间效力的规定答记者问》）的观点“公司法施行后，五部旧公司法司法解释尚未被废除，存在法律适用的空档期，有必要对公司法与相关司法解释的衔接适用问题作出说明：一是五部旧公司法司法解释条文与公司法规定原理一致、不存在冲突时，五部旧公司法司法解释可以继续适用。二是五部旧公司法司法解释条文与公司法规定内容不一致、存在冲突时，应当适用公司法。三是五部旧公司法司法解释条文表述中援引的旧公司法条文序号应当修改为公司法的条文序号。上述说明同样适用于其他尚未修改或者废止的涉及与公司有关内容的司法解释。”涉及到相关案件时，主要坚持“有利溯及原则、新增规定的空白溯及适用、细化规定的溯及适用、既判力优于溯及力”的规则。

现行《公司法》第51条与《公司法司法解释三》（以下简称《司法解释三》）第13条第4款相比较，二者关于董事勤勉义务的来源及责任承担上相同，董事对于股东出资的核查、催缴义务均系董事勤勉义务的具体体现。即便《司法解释三》第13条第4款，规定承担“相应责任”与《公司法》第51条规定的承担“赔偿责任”不完全一致，但因二者责任承担均源于董事未尽勤勉义务，且未尽勤勉义务无论依据原《公司法》第149条还是现行《公司法》第188条规定，均指赔偿责任，二者责任形态应属相同。但二者存在规定上的不同。1、主张赔偿责任的主体不同，《公司法》第51条规定的是公司；《司法解释三》该条规定的是公司、股东、债权人。2、承担赔偿责任的主体不同。《公司法》第51条的规定承担赔偿责任的主体为负有责任的董事；《司法解释三》该条规定承担赔偿责任的主体为董事、高级管理人员，承担责任主体更广。3、赔偿责任的前提条件不同，《公司法》第51条规定的是公司成立后，即无论是公司设立时的出资还是增资，董事均应承担赔偿责任；而《司法解释三》该条规定专指公司增资时，公司出资和增资的资金虽均为公司资本，但是二者阶段不同，司法解释规定更窄。4、诉讼对象的独立性不同。《公司法》第51条规定可单独针对董事提起诉讼，只要能够证明该董事未及时核查、催缴出资，给公司造成损失即可；而《司法解释三》该条规定及适用的前提是公司、股东、债权人对未履行或未全面履行出资义务的股东提起诉讼的同时向董事、高级管理人员提起赔偿责任，鲜见单独主张。

笔者认为，由于现行《公司法》第51条与《司法解释三》第13条第4款存在诸多不同，从有利于债权人角度，适用《公司法》第51可以独立追究董事责任、且董事承担责任的前提包含公司设立后，出资、增资等各阶段、追责范围更广；但依据该法律规定无法追究高级管理人员的责任；同时，债权人能否作为诉讼主体主张权利、追回的对公司造成损失的赔偿款能否直接支付给债权人并没有明确规定，反而《司法解释》第13条第4款对以上两项不明确事项均予以规定。参照《法答网》（第九批）问题5的意见，债权人可以依据《公司法》第51条直接主张权利，并且存在理论依据，下文具体展开。但是，严格从法律适用而言，由于新公司法对该问题并无明确规定，期待新公司法司法解释对此予以进一步调整和规定，以确保司法解释与立法精神保持高度一致。

现行《公司法》第51条为新增法条。根据该条第1款规定，有限责任公司的董事会对股东在公司成立后的出资情况具有“核查”及“催缴”义务。董事会该履职行为亦是董事勤勉义务的具体表现。董事勤勉责任的基础，大陆法系国家公司法认为董事与公司之间存在委任关系，英美法系国家公司法认为董事与公司之间存在信托关系。但无论依据哪种法理，董事具有公司事务的经营决策权，处理公司事务时应当尊从公司最大利益出发。而维持公司资本充实，保证公司正常经营，显系其忠实勤勉履职的重要体现。同时，董事会作为股东出资“催缴”义务的主体亦由其法理渊源，首先，注册资本认缴制在让股东通过公司章程自由约定出资时间和比例、防止资金闲置、合理经营起到了积极作用，但也极易被股东滥用，股东“认而不缴”损害公司资本制度和债权人情形频发。虽然公司法规定了股东失权和除名制度，但对于大股东而言适用存在极大的阻力。其次，董事会作为公司经营管理决策机构，在经营管理公司过程中相较其他公司内设机构能够更加准确地把握公司所有信息，对于公司面临的市场环境、业务需求、财务状况、发展方向能够精准把控，根据公司章程规定、结合企业经营情况，决定调整股东出资情况，对于届期“认而不缴”的股东应当及时催缴，是公司资本“守门人”的最佳人选。最后，补强股东会自我监督的不足。虽然作为公司权力机关的股东会理应对于未履行或未完全履行出资义务的股东进行“核查”和“催缴”，但是实务中，如大股东存在以上情形，则“核查”“催缴”难以落于实处。虽然实务中董事是经由股东提议担任，但与其建立委任关系的是公司，如再加以相应的履职责任，那么由董事会依法承担催缴义务，亦能够补强股东会自我监督不足、亦更贴近公司经营实际情况。

关于“核查”，根据现行《公司法》第五十一条第一款规定，对股东出资情况进行核查的主体是董事会，如果规模较小或股东人数较少不设董事会的公司，则应由董事进行核查，但其本质仍是行使董事会的职权，而非以董事个人的身份进行核查。董事会应当积极履行经营管理职能，结合公司章程规定、充分核查股东的出资情况、及公司资本运营状况。董事会亦可以形成决议授权部分董事或要求全体董事基于各自专业、以理性人、管理人的判断标准、独立地就公司资本缴纳实际进行审查、核实。实务中，核查的相关资料包括但不限于公司章程、股东出资证明书、验资报告、出资财产和价值是否相符、增减资股东会决议、股东转让协议配套放弃优先购买权承诺、工商部门变更登记材料等等。至于，董事会核查出资的具体时间法律并无明确规定，笔者认为，核查出资是董事会勤勉履职的一个重要事项，伴随董事任期始终，也是公司自治的范畴，董事作为专业理性的管理者应当对出资核查自行确定具体时间，可以定期也可不定期，具体根据公司出资情况制定，一旦发生争议，人民法院也应根据公司章程、结合资本进入公司的情形具体判定。

关于催缴，根据现行《公司法》第五十一条第一款规定，“股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资”“应当由公司向该股东发出书面催缴书”。其中“股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资”，应当包括：（1）已届章程规定缴纳期限拒不缴纳出资或非货币出资显著与公司章程载明的出资不符。（2）股东虽未届出资期限、但公司无法清偿对外债务。根据《公司法》第54条的规定，当公司不能清偿到期债务时，董事会应当代表公司向已认缴出资但未届出资期限的股东催缴出资，使公司清偿外债、恢复正常经营。（3）股东抽逃出资的催缴。根据《公司法》第53条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，如果股东从公司取回出资且一直未向公司返还，那么无论该股东实施的是部分抽逃行为还是全部抽逃行为都应当视为其没有向公司履行出资义务，公司董事应当对抽逃出资的股东进行催缴。

同时，催缴通知书具有警告性质，督促相应股东在一定宽限期内缴付出资。但董事会应当召开会议对其内容进行讨论、审议、并依法作出决议。如被催缴的股东也同时担任公司董事，则被催缴出资股东的表决权应当被排除，参照股东会失权、除名股东表决规则，设立被催缴股东的表决回避制度。为了防止理解偏差，《催缴通知书》应当载明缴纳出资的原因、期限、方式、账户信息，并告知未按期缴纳出资的法律后果等。《催缴通知书》形式可以采用纸质、电子邮件等多种方式向股东发出，法律规定的是“催缴通知书”，实务中微信应当慎用，并保留好相关记录；至于何为“及时履行”、是“一催了事”还是应当几份多次发送、是否还应当在发送“失权通知”、能否撤回等等实务中各种情形，笔者认为具体董事作为理性经营者、具体应由其结合公司、股东情况进行判断。

需要注意的是，董事会催缴应坚持“平等原则”，不能厚此薄彼，不能仅要求一个股东支付未缴付的出资，而放任其他股东没有缴纳出资；亦应当综合判定“及时性”，即不立即启动催缴程序和采取催缴行动会使公司利益遭受严重损害。并且应当在履行“核查”“催缴”程序时以公司最大利益为先、成本最小的方式进行。

现行《公司法》第51条第2款规定了“负有责任的董事应当承担赔偿责任。”《最高人民法院公司法理解适用》中，最高人民法院认为“董事未履行催缴义务所产生的责任，构成要件与一般侵权基本相同”即：首先，董事存在不履行催缴出资义务的行为。但并非“一催了之”，而是催缴、督促、提议失权、除名、诉讼结合的连贯行为方为履行“催缴”义务；其次，董事未履行催缴义务具有主观过错。概言之，该义务是否履行与其职能定位密不可分，董事是公司经营管理者、是商事决断者，公司法及公司章程均赋予了其在催缴出资过程中的核查并判断出资还能否进行、采取的救济及惩罚措施，如其均未行使，等于消极履职、违反勤勉义务，具有过错。第三，对公司造成了损失。最后，董事不履行催缴义务与公司损失之间具有因果关系。如董事采取了合理措施也无法避免股东出资不实的情形，则董事无须担责；如董事没有及时催缴、股东资金发生变化致使股东无法出资或股东抽逃出资无法返还对债权人承担赔偿责任等。

由此，最高人民法院认为董事该责任源于侵权责任。进一步延展，不仅公司可以向侵权董事主张赔偿责任，实务中，频发诉讼的债权人亦可主张。现有支持债权人主张的主要观点为：债权人代位权理论和侵权理论。“债权人代位权”认为，股东未履行或未全面履行出资义务致使债权人债权无法实现，债权人可通过主张代位权要求公司股东、董事承担赔偿责任。但该理论仅从合同法角度出发、与公司法作为组织行为法的定位存在距离，也会导致承担责任董事范围和责任的扩大；同时，基于代位权“两个债权均到期”追究未实际出资的股东责任具有合理性，但是再以该理论追究董事责任则射程过长。而“侵害债权”相关理论为《民法典》第120条规定，债权人系享有民事权益的主体，当其权益受到侵害，有权请求侵权人承担侵权责任，债权人主张董事未及时履行催缴股东出资义务导致公司资产不能成为债权的担保，更加符合董事未尽勤勉义务给公司造成损失、间接造成债权人债权的损害，亦由此董事违反催缴义务是违反勤勉义务的具体表现，属于侵权责任范畴，应当按照其过错承担相应的赔偿责任。

由于《公司法司法解释三》第14条第3款规定，对于董事赔偿责任规定为“相应责任”，但何为“相应”并不明确。以往司法实践中，人民法院出于保护债权的理论，并且理论界亦有观点认为判决公司董事承担连带责任，是为了督促其在履职过程中不应明哲保身、履职不作为，否则与其董事身份相悖、亦违反了公司资本制度、损害债权人利益。故依据该司法解释规定判决董事、高级管理人员与股东承担连带赔偿责任或补充责任。

但董事承担连带责任或补充责任没有法律依据又违反常理、实质苛责董事背负了与其权责不匹配的责任过重。首先，“权责义”不匹配。根据《公司法》第180条第2款的规定，董事的勤勉义务本质是一种合理注意义务，要求董事在作为经营决策者执行公司事务时应当为公司的最大利益尽到应有的合理注意。从“权责义”相对应的角度分析，股东对于公司负有出资义务，股东基于对公司出资、享有股东权利，但董事并无对公司出资的义务也不是出资义务的保证人，如因其未及时催缴，董事违反履职义务存在故意或过失，要求其对股东出资承担连带责任，无疑将股东出资的义务转嫁于董事身上，既无法律依据亦违背常理。其次，责任过重会产生寒蝉效应或空岗无人状态。董事利用其专业能力和经营管理决策权进行商业判断规则，如对董事苛以过重的资本催缴责任，则董事一职难有合适人选担任、不利于公司经营发展，且亦会导致董事履职的无所适从，无法有的放矢。最后，区分董事责任的大小具体判定损失。因履行出资义务属于股东，董事未催缴出资行为不必然导致公司损失，并且董事会催缴或董事会指定相关董事催缴出资、董事讨论表决、董事任职的时间不同，均会导致各董事在催缴出资过程中的实施行为和对损害结果产生的原因力大小不同。相应的，董事长的决策和独立董事的决策权必然产生差异、根本不履行催缴义务和催缴不规范、没有及时跟进和监督、没有提起有效救济措施，存在催缴瑕疵的行为相较也存在责任的不同。因此，对违反催缴出资义务的董事依据其主体、行为与损害结果的原因力大小来划定相应的责任更加公平合理。

司法审判中，对于董事赔偿责任亦由原大量判决承担连带责任进行了实质性转变。最为典型的是：最高人民检察院抗诉的“胡某生等6名董事与斯曼特微显示科技（深圳）有限公司损害公司利益责任纠纷”案件，最高人民法院采纳最高人民检察院抗诉意见，判令“胡某生等3人作为公司第一届董事会董事，在未尽催缴义务的过错范围内，对公司损失的10%共同承担赔偿责任”，但在原再审生效判决中，胡某生等上述6名董事须对公司全部损失，即股东欠缴的近500万美元出资款承担连带赔偿责任。现再审判决认定的董事赔偿责任不是连带责任，而是与其过错相当的、违反勤勉义务的相应责任，实质对于司法审判具有重大意义。明确了董事的催缴义务与股东的出资义务性质不同，董事未尽催缴义务所承担的责任不应当等同于股东违反出资义务所应承担的责任。

【案件复盘】

回归本案，A公司已经无法履行对外债务且股东出资不实，债权人B公司起诉A公司股东、董事、高级管理人员后，相应人员举证证明其履行了对股东出资核查、催缴义务及其采取了合理系列措施避免股东出资不实的证据材料欠缺，故人民法院认定相应人员违反公司成立后对出资核查催缴的勤勉义务，符合相应赔偿责任的构成要件，应当承担赔偿责任，人民法院根据案件的实际情况判决以上人员在未尽出资催缴义务范围内承担30%的责任符合法律规定，合理合法。但亦如前文第一点所述，债权人能否依据《公司法》第51条规定向董事、高级管理人员提起诉讼，被告是否包含高级管理人员，该赔偿责任系因董事未履职对公司造成损失而起，债权人能否直接主张、赔偿款项能否直接归入债权人，虽然理论上存在“债权人代位权”及“债权侵害”均支持债权人，但严格从法律适用角度而言，尚需相关司法解释进一步明确。同时，董事承担责任后，能否向股东追偿，《公司法》51条没有明确规定，《司法解释三》第14条第3款对此予以规定，最高人民法院对此予以肯定，认为承担了赔偿责任的董事有权向未实缴出资的股东追偿。但是笔者存在疑惑的是，既然催缴出资源于董事忠实勤勉义务，而该义务是董事履职后即伴随其始终，又董事向公司、债权人承担赔偿责任的基础是侵害债权，那么董事追偿依据源于何处？同时，没有履行催缴职责的董事是不承担赔偿责任，也不产生追偿权问题；而违反催缴义务的董事承担赔偿责任，再进行追偿，反向而言法律设置董事未进行催缴应当承担赔偿责任没有实质意义，亦会导致督促董事履行勤勉职责的立法目的落空。