2024年3月1日，《刑法修正案（十二）》正式施行。此次修法的核心动作之一，是将第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪这三类背信犯罪的规制主体，从国有公司、企业相关人员扩展至民营企业相关人员。其中，第169条的罪名相应调整为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。2026年9月21日，最高人民法院发布《关于审理涉及刑事犯罪的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2026〕19号，9月22日起施行），系统构建了民刑交叉案件的程序衔接规则，明确“同一事实先刑后民、关联事实民刑并行”的基本框架。这一司法解释的出台，使得民企内部背信行为的法律追责路径更加清晰，也为审视第169条的适用问题提供了新的制度坐标。

然，修法至今已逾两年，从实务观察来看，第169条新增的民营企业条款几乎处于休眠状态。据公开数据，各级法院暂未受理过一起涉民企涉第169条的案件。一个在国企中都鲜少动用的罪名，扩展到民营企业后遭遇适用困境，具有相当的结构性必然。

值得关注的是，适用率低的成因可能并非同质。其中哪些因素属于结构性障碍，需要通过制度供给予以消除；哪些因素属于功能性约束，应当作为刑法谦抑的内在要求予以接受；哪些因素导致司法“不敢用”；哪些因素指向的恰恰是“不宜用”。这些问题的答案，决定了第169条民企条款的未来走向。一组数据可以提供参照：2025年上半年，全国法院审结非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金案件4842件，同比增长11.6%。民营企业内部腐败的刑事追诉并非没有需求，只是需求被导入了职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿这些构成要件更为确定的罪名。第169条面临的处境，既有法条内部的规范模糊性，也有替代性罪名的制度性挤压。

本文期待就此问题展开研究和讨论，从修法背景与规范变动出发，围绕适用率低的结构性原因、“低”的合理性分层、构成要件的实务认定三个维度，对本罪进行系统性实务解读，以期为民企背信犯罪的规范适用提供分析框架。

（一）修法动因

修法的推动力来自两个层面：其一，民营企业高管低价处置资产、向关联方输送利益的现象屡见不鲜，刑事手段却缺乏介入依据，规范供给不足的问题日益突出。其二，2023年7月党中央发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，明确提出“加强民营企业内部腐败治理”，修法是立法层面对中央政策部署的具体回应。民营企业内部人员背信行为严重损害企业利益，而现行刑法在规制范围上存在不足，需要通过修正案填补空白。立法目的清晰：平等保护民企产权，堵住“损企肥私”的刑事规制漏洞。

需要指出的是，修法前第169条在国企中也极少适用。以儋州谭某某案为例，该公司总经理在2010至2011年公司关停改制期间，未经批准和评估，将价值7384余万元的126亩土地以379万元低价卖给好友的房地产公司，造成国有资产流失7000余万元，最终被判处有期徒刑五年。据报道，这是当地首起此类案件，却仍属罕见，足以说明实务中以本罪入罪的案件量本就稀少。

（二）法条变动对比

修法前，第169条仅有一款，规制对象为“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”，行为方式是“徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售”，结果要件是“致使国家利益遭受重大损失”。

新增的第二款规定：“其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

罪名随之调整。从“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”变为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。保护客体从“国有资产”扩展至“公司、企业资产”，适用范围实现了全所有制覆盖。

一个容易被忽略的规范细节是：第169条第二款没有“违反法律、行政法规规定”的前置条件，与第165条、第166条第二款形成鲜明对比。第165条第二款要求“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定”，第166条第二款也有相同表述，唯独第169条第二款没有这层前置过滤。

这一差异虽具技术性质，其对司法适用的影响却不可忽视。“违反法律、行政法规规定”的功能在于为入罪提供明确的前置法依据。行为人的行为首先违反了公司法、证券法或其他行政法规中的具体规定，然后才进入刑法评价。缺少这层“违法性过滤”，司法人员在判断行为是否构成犯罪时，只能直接从“徇私舞弊”的主观要件和“低价”的客观要件入手，失去了前置法的锚点。至于立法者是否有意为之？对低价处置资产的行为预设更强的可罚性判断，还是仅仅出于立法技术上的疏漏，已无从考证，但这一差异确实在实践中影响了司法适用的谨慎程度。

刑罚配置同样值得关注。第169条的法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役；致使利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”，与第165条、第166条相同，但没有规定罚金刑。修法时第165条、第166条的国企条款均增加了“并处或者单处罚金”，第169条两款均付之阙如。刑罚结构因此相对单一，仅有自由刑而缺乏财产刑的配合，在实现罪刑均衡方面存在局限。不过从辩护视角观察，这恰恰是可以援引的从宽理由：法定刑配置较轻，折射出立法者对该罪社会危害性所持评价相对保守。

（三）与第165条、第166条的体系定位

三条罪名同步修法，适用率却差异显著。上海首例系第165条（非法经营同类营业罪），适用第166条和第169条的民企案例至今极为罕见。差异的根源，需要从三个条文的构成要件结构中寻找。

主体范围上，第165条是“董监高”，第166条是“工作人员”，第169条是“直接负责的主管人员”。三个概念的外延依次递减，“工作人员”最宽，“董监高”居中且有公司法上的明确界定，“直接负责的主管人员”则最为模糊。

行为要件上，第165条规制“经营同类营业”，有商业机会的转移和可比较的获利数据；第166条规制关联交易，“明显高于/低于市场价格”在同类商品交易中有相对可操作的比较基准；第169条规制“低价折股或低价出售”，涉及的是特定资产的一次性定价，资产评估方法的选择空间巨大，“低价”的判断远比关联交易中的价格比对困难。

前置条件上，第165条、第166条第二款有“违反法律、行政法规规定”的前置条件，第169条却没有。表面上看似乎降低了入罪门槛，实际上缺乏前置法指引反而让司法人员失去了判断违法性的锚点，定罪的不确定性不降反升。

（一）规范层面：构成要件的模糊性抑制了司法适用

1. “低价”的量化标准缺失

适用困境最直接的规范根源在于“低价”缺乏可操作的量化标准，目前尚无司法解释对此作出明确界定。

资产评估本身即充满主观判断。同一资产，采用收益法、市场法、资产基础法，结论可能相差数倍。一栋厂房用资产基础法评估可能值1000万元，用收益法评估其未来经营现金流折现可能值3000万元，而用市场法参考周边交易可能只值800万元。当评估结论本身存在巨大区间时，“低价”的判断便丧失了确定性基础。

对比第166条的“明显低于市场价格”，虽然同样模糊，但关联交易涉及的是标准化商品或服务，如采购原材料、销售产品，市场上存在可比价格，偏离程度相对容易判断。而第169条涉及的是企业资产的整体或大份额处置，如股权、土地、知识产权、生产线，这些资产的定价天然缺乏统一的“市场价”作参照。

上海二中院在研讨第166条“明显低于市场价格”认定问题时提出，应当“结合一般人的认知和具体案情把握是否背离了正常的市场价格”。该标准在第166条的关联交易场景中尚可操作，移植到第169条的资产处置场景中则面临根本性困难，企业资产的“正常市场价格”往往需要专业评估，而专业评估本身就难以给出唯一的“正常”答案。

2. “重大损失”的计量困境

根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号），第169条“重大损失”的立案标准为造成国家直接经济损失数额在30万元以上。该标准源自国有企业场景，针对的是相对容易计量的国有资产。

民企资产损失计量面临的困难截然不同。民营企业大量资产是知识产权、商誉、客户资源、预期收益，这些资产的价值高度不确定。一项专利技术的市场价值可能因行业周期波动而在一年内涨跌数倍。一个核心客户资源的流失，损失计算方法的选择直接决定了损失数额的认定结论，以未来三年的预期利润还是以客户的终身价值计量，结果可能相差悬殊。

损失认定的时间节点同样构成难题。如果某民营企业在2024年以500万元出售了一项资产，当时评估值为1000万元，但该资产在2026年市场价值跌至300万元。那么，损失应以何时间点计算？如果以判决时的市场价值衡量，不仅没有损失，反而是一笔划算的交易。从有利于被告的原则出发，应当允许行为人举证证明资产的后续价值变动，以实际最终损失而非交易时的账面差额认定损失数额。

3. “直接负责的主管人员”在民企中的认定难题

在民营企业中，股东、实际控制人、管理者三重身份高度重叠是常态。在有限责任公司尤其是家族企业中，做决策的人往往同时是出资人。当一个既是股东又是总经理的人决定以某一价格处置公司资产时，身份的重叠使得“主管人员”和“利益相关方”之间的界限变得模糊，“商业决策”与“徇私舞弊”的区分也随之困难。

更为复杂的是，民营企业的决策流程往往不像国有企业那样有完整的会议纪要、审批流程、评估报告。许多“低价处置”的决策，是在合伙人之间的一次谈话、一个微信消息中完成的。决策过程的非正式性，使得“谁在决策”“决策依据是什么”“是否存在徇私动机”这些关键问题的证据极为分散。

实务中还反复碰到一个问题：民营企业的实际控制人如果不担任任何管理职务，通过“影子董事”的方式操控资产处置，能否认定为“直接负责的主管人员”？实质解释的立场是，实际控制公司经营管理的人应当纳入主体范围。但严格依照形式标准，不担任任何职务的实控人可能逃脱主体要件的约束，这一认定难题直接拖慢了追诉的可行性。

（二）实践层面：案件发现与启动机制的结构性缺陷

国有企业有审计、纪检、巡视三重监督体系，资产处置有法定评估程序、进场交易要求、上级审批环节。民营企业的内部治理远不具备这套机制，低价处置资产的行为，在民营企业中通常只在两种情况下暴露：股东内斗和合伙人反目。

案件发现高度依赖内部矛盾的激化。利益格局稳定时，受损方往往是分散的小股东，既缺乏信息也缺乏动力去追究。刑事控告的启动高度依赖被害方推动，而被害方在信息不对称的情况下，往往在损害发生后很久才意识到问题的存在。

侦查层面，这类案件的复杂度远超普通侵财犯罪，涉及资产评估、商业判断、公司治理等多层专业问题，并且需要司法审计、鉴定机构的配合。印波教授在《法治日报》的调研文章中也提到，“相较于复杂的背信类犯罪，公安机关更倾向于处理证据更为直观的侵财类犯罪与商业贿赂类犯罪”。在公安系统内部考核压力下，一个证据链条长、定性困难、鉴定复杂的案件，自然不被列为优先选项。

（三）司法层面：刑事介入商业判断的固有谨慎

资产定价天然属于商业判断的范畴。一个企业的设备值多少钱、一块土地该以什么价格出手、一项技术该打几折——这些判断涉及市场行情、资金需求、交易时机、谈判博弈等众多变量，刑事裁判天然不擅长给出确定性的商业判断答案。

实务中，当确实存在明显的利益输送时，司法人员更倾向于用职务侵占罪、挪用资金罪等罪名处理。这些罪名的构成要件更为清晰，钱有没有进个人口袋、有没有归还，证据链条更直观，定罪确定性更高。例如，两高2010年《意见》（法发〔2010〕49号）规定，国家出资企业中的国家工作人员在改制或国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售给特定关系人、持有股份或本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。实务中大量“低价处置”行为正是被定性为贪污而非第169条，当行为人主观上是要“占为己有”时，贪污罪的定性更准确、刑罚更严厉。

2025年发布的《贪污贿赂司法解释二》主要明确了非国家工作人员受贿、职务侵占等罪的标准，实现了民企与国企“同罪同罚”，但对三类背信犯罪的细化规定仍然不足。

（四）制度层面：民刑交叉的过滤效应

民营企业中的低价资产处置行为，绝大多数可以通过民事途径获得救济。《公司法》规定的股东代表诉讼、董事高管损害赔偿、关联交易撤销权等制度，为公司利益受损时提供了民事救济渠道。当民事救济能够解决问题时，刑法的介入便失去了正当性基础。

刑法谦抑性在民企治理中有特殊分量。国有企业中，资产属于全民，不存在“权利人自己决定”的空间，刑事保护的必要性更强。民营企业不同，股东可以通过股东会决议、章程约定、民事赔偿等方式自行安排。刑法过早介入，既可能替代民事救济的正常运行，也可能压缩企业内部治理的自治空间。

这一立场已获最新规范层面的确认。2026年9月21日，最高人民法院发布《关于审理涉及刑事犯罪的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2026〕19号，自2026年9月22日起施行），系统构建了民刑交叉案件的程序衔接规则。其核心要义在于：以是否属于“同一事实”为界分标准，同一事实适用“先刑后民”，关联事实则适用“民刑并行”——民事案件与刑事案件分别审理，不受刑事诉讼程序影响（第3条、第4条）。该司法解释还明确，当事人仅以案件涉刑为由申请中止民事诉讼的，法院应当进行实质审查，不符合条件的不予支持（第5条），从根本上遏制了“以刑阻民”的实践倾向。对于第169条所涉的民企资产低价处置行为，上述规则意味着：受损股东基于公司法提起的损害赔偿之诉、股东代表诉讼等民事救济，不会因为行为同时涉嫌刑事犯罪而被当然阻断，民事救济渠道在制度层面得到了明确保障。

就此而言，涉民企背信犯罪的司法认定应当坚持审慎与谦抑的立场，在合理穷尽前置法的前提下进行入罪适用，最大限度避免“入罪企息”的后果。

适用率低只是结果的表征，本身并非一个简单的价值判断问题。关键在于区分：哪些因素导致司法“不该用而不敢用”，需要通过制度供给予以纠正？哪些因素恰恰体现了刑法的理性克制，应当予以维持？

（一）应当激活的“低”

其一，“低价”缺乏量化标准导致司法不敢用。 这是纯粹的解释论问题，通过司法解释或指导性案例即可解决，不需要修改法律。例如，可以建立相对标准——低于评估值的一定比例（如30%以上）即可认定“低价”。2025年修订的《非上市公司股权估值指引》列举了最近融资价格法、市场乘数法、行业指标法等多种估值方法，估值方法选择的多元化恰恰增加了“低价”判断的难度，也凸显了建立认定标准的迫切性。

其二，新法施行时间短，实务尚在观望。 这是时间维度的问题，刑法修正案（十二）施行至今不过两年多，各地司法机关对新罪名的认知和适用经验都在积累之中。2025年8月上海首例第165条判决落地后，第166条、第169条的适用案例出现或许只是时间问题。

其三，司法人员对新罪名认知不足。 这是可以通过培训、典型案例发布等方式解决的操作性问题。最高法、最高检可以通过发布指导性案例的方式，为各级公检法提供裁判参照。

（二）应当谦抑的“低”

其一，“徇私舞弊”主观要件的高证明门槛。 这是防止泛刑化的核心阀门。“徇私”要求行为人出于私情、私利的动机，“舞弊”要求实施了弄虚作假的行为，两者结合，对主观故意的证明要求极高。民营企业中，一笔低于预期的交易可能出于资金周转压力、市场判断分歧、商业风险偏好等多种原因，不能仅凭结果不利就推定主观徇私。

其二，民刑交叉中民事救济优先。 当股东代表诉讼、损害赔偿等民事途径能够提供有效救济时，刑法应当保持补充性。这并非适用率“高”或“低”的问题，而是规范层次的区分。法释〔2026〕19号第3条明确，当事人基于与犯罪行为有关联但非同一事实提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理，从制度层面确认了民事救济不因涉刑而当然让位于刑事追诉。一种可行的思路是“阶梯式追究”，在证据足以证明直接侵吞资产时，优先以职务侵占罪追究；在无法证明上述犯罪但存在明显背信行为时，再适用第169条等兜底条款。

其三，刑法对商业判断的介入应保持克制。 涉民企背信犯罪最核心的法益侵害指向财产法益，财产法益的侵害不能确定时，不应轻易启动刑事程序。资产定价的合理区间内，即使某一价格偏低，只要存在商业上的合理依据，就不应认定为犯罪。

（三）中性因素

民企内部发现机制薄弱、被害方报案动力不足...这些因素的影响会随着企业合规意识的提升而逐步改善。近年来民营企业治理规范化程度持续提高，越来越多的企业在章程中设置了资产处置审批程序、关联交易披露义务、独立评估要求。这些内部治理机制的完善，客观上会为刑事追诉提供更充分的证据基础。

（一）“直接负责的主管人员”的认定

第169条第二款的主体是“其他公司、企业直接负责的主管人员”，与第165条“董监高”、第166条“工作人员”相比，范围最为模糊但也最具解释弹性。

在民企中，“直接负责的主管人员”可以从三个层次理解：其一，决策层，包括董事长、总经理、执行董事，对重大资产处置拥有最终决定权；其二，审批层，包括分管副总经理、财务负责人，在授权范围内对特定资产处置具有审批权限；其三，执行层，即资产管理部门负责人，具体负责资产处置方案的拟定和实施。

实践中较为棘手的问题在于：实际控制人或大股东是否构成本罪主体？实控人通过“影子董事”方式操控资产处置，本人并不在公司担任任何职务，能否认定为“直接负责的主管人员”？从实质解释的角度看，实际控制人如果实际行使了主管人员的职权，就应当纳入主体范围。对“国有公司、企业”范围的认定已经历了从“独资说”到“参股说”再到“控股说”的演变，民企中“直接负责的主管人员”的认定同样应当采取实质判断标准，而非拘泥于形式上的职务头衔。

但从辩护视角审视，必须警惕的是：当股东身份与管理者身份合一时，股东对公司资产处置的参与，究竟是行使股东权利还是履行管理职责？将股东的投资决策等同于“主管人员”的职务行为，存在类推适用的风险。

（二）“低价”的认定

“低价”的认定是本罪的核心构成要件，也是实务中最难把握的环节之一。

《非上市公司股权估值指引（2025年修订）》列举了市场法、收益法、成本法三大类六种具体估值方法。同一家企业，采用不同的估值方法，结论可能差异悬殊。当控辩双方各持一份评估报告、结论相差数倍时，裁判者如何判断哪个价格构成“低价”，便成为案件认定的关键。

一种可行的路径是建立相对标准。参照上海二中院对第166条“明显低于市场价格”的分析思路，可以在评估值的基础上设定一个偏离比例。例如，低于合理评估值30%以上，可以初步推定为“低价”。但该标准必须允许反驳：如果行为人能够证明低价出售存在合理的商业理由（如急需回笼资金、行业下行期的战略性处置、买方的特殊资源注入等），则不应认定为犯罪。

评估方法选择本身的合理性是另一个关键问题。如果行为人与评估机构串通，故意选择有利于低估的评估方法或故意提供虚假的基础数据，则“低价”的认定就有了坚实的客观基础。反之，如果评估方法的选择在合理范围内，仅因方法差异导致价格偏低，则不宜轻易认定为“低价”。

（三）“重大损失”的认定

30万元立案追诉标准，针对的是国有资产场景，该标准能否直接适用于民企存在疑问。民企资产类型的多样性决定了统一的数额标准缺乏合理性。对一家小微企业而言，30万元可能构成重大损失；对一家中大型企业而言，300万元可能只是正常经营波动。

损失计量的时间节点同样关键。一种观点认为应以行为发生时的评估值与实际交易价格之差计算损失；另一种观点认为应以最终实际损失为准，考虑资产的后续价值变动。从罪刑法定和有利于被告的原则出发，应当允许行为人提出资产后续升值等反证，不应仅以交易时点的评估差值认定损失。

（四）“徇私舞弊”的认定

“徇私舞弊”是本罪的主观要件，也是最有效的防泛刑化阀门。

“徇私”要求证明行为人出于私情或私利动机。在实务中，主观动机很少通过直接证据证明，通常依赖间接推定。行为人与交易对方存在亲属关系、利益关联、资金往来等，但这种推定必须允许反驳。

从辩护视角审视，反驳推定的路径包括：审查行为人是否进行了合理的商业判断（如聘请了独立评估机构、经过了内部决策程序）；审查交易是否存在合理的商业背景（如企业面临资金链断裂风险需要快速变现）；审查市场客观因素（如行业整体下行导致资产贬值、特定资产缺乏流动性导致折价合理）。

另一个关键问题在于：第169条第二款没有“违反法律、行政法规规定”的前置条件。换言之，即使行为人的资产处置行为没有违反具体的法律、行政法规规定，仍可能被追究刑事责任。理论上这扩大了打击范围，但实践中也可能让司法人员更加谨慎，缺乏前置法的明确指引，“徇私舞弊”的认定难度进一步加大。

（一）特定关系人低价受让行为

典型场景： 公司高管将公司核心资产（土地、厂房、知识产权），以明显低于市场的价格转让给亲属或关联人控制的公司。

类型分析： 关联关系的存在为“徇私”动机的认定提供了直接证据，价格偏离程度可以通过市场比较法相对直观地判断。证据链条相对完整：关联关系→决策过程→价格偏离→利益归属。

季某案是其中典型案例。国有公司负责人季某低价出售公司不动产给同学刘某，经鉴定不动产价值770万余元，实际收取390万元，造成国有资产损失380万余元，最终以徇私舞弊低价出售国有资产罪和受贿罪实行数罪并罚。该案经中央纪委国家监委网站“以案明纪释法”栏目详细分析。该案之所以顺利定罪，关键在于：关联关系明确（同学关系）、价格偏离巨大（不足评估值的51%）、损失可以准确计量（不动产评估价值确定）。

在民企场景中，类似的案件结构也最具可操作性。但辩护要点在于：关联关系本身不能直接证明“徇私”。如果交易价格虽低于评估值但存在合理商业理由（如买方的特定资源能为公司带来更大价值），或者交易经过了股东会或董事会的知情同意，则不应轻易入罪。

（二）资产评估造假行为

典型场景： 民营企业在引入战略投资人时，负责资产评估的高管与评估机构串通，故意提供虚假的财务数据、隐瞒核心资产，导致企业估值被严重压低，投资人以极低成本获取大量股权。

类型分析： 评估方法的选择空间是辩护的核心阵地。即使存在数据瑕疵，只要评估方法本身在合理范围内，“低价”的认定就存在巨大争议。评估机构作为第三方，其专业判断的独立性为行为人提供了天然的防火墙。

当有充分证据证明行为人故意伪造基础数据（虚报负债、隐瞒知识产权、虚构诉讼风险等），且评估机构明知数据虚假仍出具报告时，“低价”的认定便具备了坚实的客观基础。这类案件的关键在于证明数据造假的故意，而非评估方法的选择。

（三）越权低价处置行为

典型场景： 公司高管未经董事会或股东会决议，擅自以低价处置公司重大资产。

类型分析： 程序瑕疵不等于犯罪故意。高管越权处置资产，可能出于对商业时机的紧急判断，也可能出于对公司利益的错误评估，甚至是过失而非故意。“越权”仅解决了行为违规性问题，并不直接证明“徇私舞弊”的主观要件。

这类案件中最常见的辩护路径是，主张资产处置属于正常的商业决策，即使程序存在瑕疵，也应通过公司法上的董事高管责任制度解决。公司或股东可以通过民事诉讼追究高管的损害赔偿责任。刑事手段的介入，应当以证明行为人存在主观恶意为前提。

实务中，越权处置资产的高管往往辩称：交易时市场情况紧急，来不及召开董事会；或者，事后公司股东会对交易进行了追认。如果股东会确实进行了追认，那么“致使公司利益遭受重大损失”的结果要件便失去了基础。公司自己认为这笔交易可以接受。在此情形下，刑事追诉的正当性不复存在。辩护律师在这类案件中，应当重点审查股东会追认的效力、交易后续的实际效果，以及行为人决策时的商业环境。

（四）改制中利益输送行为

典型场景： 民营企业混改或股份制改造过程中，管理层通过MBO（管理层收购）的方式，以低估的企业净资产为基础低价收购公司股权。

类型分析： 改制涉及复杂的政策背景、多方参与和利益博弈。改制中的资产定价往往涉及历史遗留问题（如土地性质变更、职工安置成本扣减）、政策优惠（如改制折扣）等特殊因素，定价的合理性判断远比一般交易复杂。

最高法、最高检2010年《意见》（法发〔2010〕49号）专门针对国家出资企业改制中的职务犯罪作出规定，但主要针对国有场景。民企改制中的利益输送行为，需要在考虑改制特殊性的基础上审慎判断。管理层在改制中付出的劳动、承担的风险、投入的资源，都可能构成低价收购的合理对价。

从辩护角度看，改制场景中的低价收购案件，最有力的辩护切入点在于否定“徇私”要件。改制是多方参与的复杂过程，涉及政府审批、职工安置、历史遗留问题处理等众多因素。管理层在改制中获得的利益，往往是长期经营积累、风险承担和谈判博弈的结果，不能简单等同于“徇私”所得。将改制中的定价争议刑事化，可能挫伤企业家的经营积极性，也可能动摇改制政策的公信力。

第169条民企条款适用率低的成因，在学理上应当作分层理解。

其一，司法部门“不敢用”的层面。构成要件的模糊性导致定罪风险高，这需要通过解释论的路径予以解决，为司法提供可操作的认定标准。具体而言，应通过司法解释或指导性案例，明确“低价”的量化认定标准、“重大损失”的计算方法、“直接负责的主管人员”的实质认定规则，消除司法适用中的操作性障碍。可以参照《非上市公司股权估值指引》确立估值方法的适用规则，在评估值基础上设定偏离比例作为“低价”的初步推定标准，同时允许行为人提出合理商业理由进行反驳。对“重大损失”的认定，应当区分不同规模企业的具体情况，避免套用国有企业场景下的统一数额标准。

其二，“还没来得及用”的层面。新法施行时间短、实践经验不足，这一状况会随时间推移自然改善。2025年8月上海首例第165条判决的落地，已经证明了这一趋势。

其三，“不宜多用”的层面。刑法对商业判断的介入应当保持克制，“徇私舞弊”的主观证明标准不应降低，民事救济优先的原则不应动摇。“徇私”的推定必须建立在充分的间接证据之上，且必须允许行为人提供反证。当民事救济渠道畅通、公司自治机制能够发挥作用时，刑法应当退居补充地位。法释〔2026〕19号的出台，标志着“同一事实先刑后民、关联事实民刑并行”的基本框架已经确立，民事救济渠道在制度层面获得了更为清晰的保障。在此背景下，立法扩张的同时必须注重谦抑适用的协调平衡，防范刑事手段不当逾越而强行干涉民营企业的自主经营，警惕背信行为泛化风险带来的刑罚惩治冲动。

对民营企业家而言，真正的保护不在于某一罪名是否被频繁激活，而在于能否根据自身处境，灵活组合民事、行政、刑事多种手段，形成有效的权利救济体系。完善内部合规制度、固定关键证据、选择恰当的法律路径。这些才是面对背信行为时最值得优先推进的工作。