企业拓展市场的过程中，借助 “中间人”（以下或称“中介人”）牵线搭桥，以触达重要客户并促成交易的现象并不鲜见。在这些“中间人”的帮助下，企业得以签约客户的情况是常有之事。作为回报，企业往往会给予中间人一笔“好处费”“感谢费”或“佣金”。

司法实践中，上述行为有可能被认定为商业贿赂并遭受行政处罚，理由是：《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）第八条第一款第（三）项规定：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。

“利用职权”尚好理解，典型的是来自国家机关、国有企业及其工作人员。例如，国家机关及其工作人员既可能利用自己的职权影响交易，也可能利用自己对其他国家机关工作人员的影响力影响交易；国有企业及其工作人员可能利用其对下属公司、企业的人事任免、业绩考核权而影响交易¹。

但“利用影响力”确存在颇多争议：就立法层面而言，该条款在《反不正当竞争法》修订过程中一直争议不断，此前的修订草案有过“可能影响交易的第三方”的表述。对“利用影响力影响交易的第三方”是否需要作范围上的限定，成为一个问题。如果不对该概念做范围上的限定，那么可能导致该概念泛化，执法部门做扩大解释，带来执法标准不统一、执法不公正等问题。如需作出限定，要限定在什么范围内，这些问题都亟须加以解决。事实上，新法并未解决该问题，利用职权影响交易较容易理解，但利用影响力影响交易仍是一个开放的概念²。

就实践层面而言，虽然国家市场监督管理总局著书中明确写道：如何区别合法经营的中间人和利用权力或影响力影响交易的单位和个人，是商业贿赂案件中绕不开的一个问题。首先，中间人是具有一定经验或资质的、从事居间经营活动的经营者；其次，中间人不应是《反不正当竞争法》第七条明确规定的三类主体；再次，中间人的经营活动应该明确如实入账；最后，中间人与乙方当事人的合同规定应尽量清晰明确双方的权利义务，有利于说明中间人的商务活动内容，防止中间人成为商业贿赂的“白手套”³。

若如上述文章中所说将“中间人”的判断标准限缩成“具有一定经验或资质……”的话，无疑会扩大商业贿赂的打击面，一些常见商业活动中通过“亲友推荐”达成交易，经营者辅以红包以示感谢的行为或将成为商业贿赂的规制范围。

如上，《反不正当竞争法》第八条第一款第（三）项中“利用影响力影响交易”，到底应当如何理解和界定？什么是民法典保护的合法中介行为，什么样的行为又会被界定为“利用影响力影响交易”的商业贿赂行为进而被行政处罚？

（一）中间人与交易相对方之间存在商业或服务关系，而非仅基于私人关系

中间人之所以能对交易相对方施加影响，必须是以某种商业或服务关系为前提，而不是基于私人情谊。

比如“沪市监浦处〔2024〕152024005397号⁴”行政处罚案，设计师被认定为有影响力影响交易的第三方，是因为其有影响客户买什么家具，去哪买家具的能力，而这种影响能力源于双方之间存在装修设计的商业关系。又如“沪市监闵处〔2021〕122021004237号⁵”行政处罚案，物业公司向商户推荐宽带运营商，物业公司之所以能影响入驻商户选择哪家宽带运营商，是因为物业公司与商户之间存在物业服务关系。

以上案例中间人是凭借这层商业或服务关系，凭借职业优势，使得合作的经营者获得了进入交易相对方决策范围的机会。

从法益角度审视，我们认为，这一要素的意义可以从两个层次理解：其一，交易相对方的自主选择权与对中间人的专业信赖是值得保护的法益，交易相对方基于对中间人职业属性的信任而做出消费决策，这种信任一旦在其不知情的情况下被经营者利用，交易相对方的知情权和选择权便受到实质侵害；其二，中间人职业廉洁性，中间人在商业服务关系中应当秉持对委托方或服务对象的忠诚义务，暗中获利则背叛了这一职业义务。

反之，若中间人只是出于私交推荐亲友去购买某商品，即便也收受了经营者的报酬，则不应认定为商业贿赂，朋友或亲属之间互相推荐好用的东西，并不能因附带了一点佣金就变成违法。同样以设计师为例，设计师向委托客户推荐某家具品牌，且暗中收受好处，可能构成商业贿赂；但若设计师向自己的朋友或家人推荐同一品牌，即便也收受了好处，也应与前种情况有所区分。

（二）中间人的行为客观上限制了交易相对方的选择空间，并妨碍其他经营者公平参与竞争

商业贿赂对市场的危害，最终落点在于竞争秩序的妨害。这一妨害可以从两个角度观察，但本质上是对同一情境的两种理解。

从交易相对方的角度看，收受了好处的中间人，会把本应基于客观标准，比如质量、价格、售后、服务等维度进行综合考量后的专业推荐变成利益驱动的定向引流。交易相对方在不知情的情况下，被引向中间人推荐的特定经营者。物业公司向入驻商户推荐唯一宽带代理商，就是最典型的例子，商户入驻时关于宽带办理，接收到的信息本就有限，物业的指定推荐实质上压缩了商户实际可选择的空间。也就是说，以上情形是基于一定的专业信赖关系，消费者对于这种推销并不知情，甚至认为这些推销行为是中间人按照自己的专业能力做出的最优选择，一旦交易相对方对中间人的这一信赖被秘密出卖给经营者，此时这种“出卖”便成为商业贿赂行为所侵犯的法益之一⁶。

从其他竞争者的角度看，本可能凭借产品和服务质量等优势参与竞争的其他经营者，因为没有向中间人行贿，在交易机会上就落后于人。

反之，若中间人的推荐只是众多信息来源之一，交易相对方实际上通过多渠道进行了比较，最终是自主决策，则推介行为对竞争秩序的影响尚未达到可谴责程度。此时交易相对方仍保有充分的信息获取渠道和比较选择的机会，同时市场上其他竞争者进入同一交易的通道也未受阻，此时中间人的推荐行为对竞争秩序的影响未达到商业贿赂的可谴责程度。

（三）交易相对方的选择权未被实质剥夺，且交易核心要件仍由其自主决定

《反不正当竞争法》第八条第一款第（三）项中的“影响力”是有限度的。经营者通过中间人影响交易相对方的选择，但这种“影响”有度。交易相对方在此时始终可以对经营者的交易说“不”，交易核心要件也仍由交易相对方自主决定。设计师再怎么卖力推荐某品牌家具，客户仍可以扭头走人，另选一家；宽带代理商再怎么被物业指定推荐，商户在法律上仍有权拒绝合作，通过其他途径寻求宽带服务。同时交易相对方的选择权也没有被剥夺，买多少、以什么价格、选择什么规格、适用什么服务，交易相对方与经营者之间仍是平等协商的主体，议价空间也没有被切断。这里的中间人独立于交易双方，只是因其影响力帮助经营者触达了特定的交易相对方群体，而非直接介入交易条款的形成。

反之，若交易相对方的选择权已被事实剥夺，或交易相对方的议价空间已被实质切断。假如中间人或经营者通过合同中的排他条款，直接断绝了交易相对方的其他选项，交易相对方实质上毫无拒绝空间，或者中间人不仅引导了交易对象的选择，更进一步介入了价格制定、服务条款等核心要件，交易相对方实质上已无独立议价的空间等，此情形下，中间人和经营者的行为性质更恶劣，甚至若采用暴力、威胁手段实现交易，则或涉嫌强迫交易之刑事犯罪。

（四）经营者主观上意图利用中间人的影响力谋取交易机会或竞争优势

只有以谋取交易机会或者竞争优势为目的进行的贿赂行为，才可能构成《反不正当竞争法》调整的商业贿赂行为，这是商业贿赂区别于一般贿赂的本质特征⁷。经营者之所以选择向特定中间人输送利益，而不是通过广告或推广等方式销售产品，正是因为他清楚地知道该中间人有接触特定交易相对方群体的机会，且对此群体具有影响力，并有意借助这种影响力谋取竞争优势。结合前述案例，这种经营者主观上谋取交易机会或竞争优势的目的，通常不难被推断。

反之，若经营者并不知晓中间人与特定交易相对方之间存在商业服务关系，以为是中间人介绍的是其亲友的情况下，经营者只是将中间人视为普通推荐渠道并向其支付了一般性的感谢费、中介费，该行为不宜纳入《反不正当竞争法》的规制范围。

给予中间人好处费，究竟是正当的商业行为，还是《反不正当竞争法》规制的商业贿赂，取决于这笔钱背后的关系，即中间人凭什么能影响交易相对方，交易相对方的选择权有没有被实质压缩，交易相对方在交易条款上有没有保留自主决策的空间等。

本文归纳的四项判断要素，并非新造的规则，而是从现有执法案例和立法文义中提炼出来的判断框架，四项要素同时具备，才进入《反不正当竞争法》第八条第一款第（三）项的规制范围。任一要素缺失，要么说明行为尚未达到商业贿赂的可谴责程度，要么说明行为已超出该条款的调整边界，需适用更重的法律规范。

对于经营者而言，合规的关键不在于回避所有涉及中间人的商业行为，而在于厘清中间人与交易相对方之间的关系、确保交易相对方的选择权未被实质侵害，并将佣金支付明示，入账、建立清晰的协议记录。正当的市场中介行为，应当受到保护。