导读

在本系列此前的文章（《业绩承诺条款的定性之战（一）：违约金、价格调整还是履约保证？》《业绩承诺条款的定性之战（二）：为什么“这笔钱不能打折”？》）中，我们提出了业绩补偿款的法律定性问题，并完整拆解了由锦天城冯鹏程律师团队代理的一起跨境股权并购争议案中、HKIAC仲裁庭在韩国法项下将业绩承诺条款定性为“履约保证”并排除违约金酌减规则的三层论证逻辑。本篇回归中国法律：同样的条款如果在国内审理，结果会不同吗？中国的双轨规范体系有何特殊之处？

（一）法律框架

1、行政监管层面

中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》第35条¹规定，在采用收益现值法等基于未来收益预期的方法评估作价，且交易对方为控股股东、实际控制人或其控制的关联人（或虽为非关联方但导致控制权变更）的情形下，交易对方须作出业绩补偿承诺。这使得上市公司并购中的业绩承诺带有强烈的监管属性，补偿义务兼具合同约定与行政规范的双重基础，当事人事后想通过协商变更或豁免，空间相当有限。

2、合同法层面

《民法典》第585条²关于违约金的规定（功能上相当于韩国民法》第398条），允许当事人在约定违约金“过分高于”实际损失时请求调减——这正是承诺方在国内诉讼中最常援引的抗辩工具。

这一双轨结构带来一个本系列前两篇没有出现的变量：在上市公司并购的某些特定场景下，业绩补偿并不完全是一件“私人订制”的事。它同时承载了保护中小投资者、约束高估值作价的监管功能。这一背景会在事实上抬高承诺方主张豁免或调减的门槛，也使得“当事人协商一致就可以改”的通常预期在此处受到限制。

（二）司法实践的演进

中国法院对业绩承诺（对赌）条款的态度，呈现出一条由侧重合同效力审查逐步转向强化履行过程规制的清晰演进脉络。

1、“海富投资案”奠定基础框架

最高人民法院（2012）民提字第11号判决（“海富投资案”）是中国对赌协议司法实践的奠基性判决。该案确立了基本原则：业绩承诺（对赌）协议在投资方与目标公司原股东之间订立的，基于意思自治原则，合法有效；与目标公司本身订立的，因违反资本维持原则，损害债权人利益，原则上无效。此案奠定了中国对赌协议司法裁判的基本框架。

2、《九民纪要》的系统性指引

2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下称“《九民纪要》”），对对赌协议进行了系统性规范，显著修正了“海富案”的绝对立场：

《九民纪要》的核心贡献在于：将对赌协议效力的保护重心从“效力否认”转向“履行规制”，并明确业绩补偿条款在认定路径上具有“价格调整优先”的倾向。这与此前分析的HKIAC案件仲裁庭将短差款付款义务定性为“履约保证”而非“违约金”的思路，具有内在的逻辑一致性。

3、（2022）最高法民申418号判例

最高人民法院在该案中，认定业绩补偿协议系资本市场正常的激励竞争行为；补偿金以年度净利润占比为计算系数，体现对实际控制人经营的激励功能，不构成“明股实债”，亦不显失公平，不适用公平原则进行干预调整。

该判例触及了本系列的核心问题。它明确业绩补偿的功能是激励与定价，而非惩罚，因而拒绝以公平原则介入调整。与此前分析的HKIAC案件仲裁庭的思路高度一致：把业绩补偿款从“违约救济”的框架中挪了出来。

可以看到，中国法与此前分析的HKIAC案件仲裁庭的结论殊途同归：两条路径都在努力把业绩补偿款从“违约金”的范畴中剥离出来，从而维护条款的商业完整性，防止承诺方通过性质模糊来逃避明确约定的法律义务。

综合HKIAC仲裁庭的裁判逻辑与中国的司法实践，交易者设计业绩承诺条款时，可从六个维度完善风险防控：

（一）术语管控：别在自己的合同里埋雷

避免在业绩补偿条款中使用“违约”、“损害赔偿”、“赔付”、“罚金”、“制裁”等可能触发违约金定性的术语，代之以“净利润差额支付”、“对价调整”、“补足款”、“估值调整款”等中立表述。有条件的，可在合同定义部分明确排除适用目标法域的违约金调整条款。

反之，如果你是承诺方（卖方），希望保留日后申请调减的可能，那么谈判中就应当主动争取把“违约”语言写进条款。这是一条双向适用的规则：同一句措辞，对买卖双方的价值恰好相反。

（二）触发机制中立化：让“事”说话，不让“人”说话

采用“实际净利润低于目标净利润”这类客观财务指标作为触发条件，而不是“卖方未能履行其承诺”这类带有主观评价色彩的表述。财务指标越中立、越算术化，越容易被定性为“无过错的客观事实触发机制”。

（三）构建独立条款：避免与其他条款“混同”

在协议架构中，将对赌安排作为独立章节或附件，与“陈述与保证”、“违约与救济”等章节清晰区隔，强调其作为交易定价机制核心组成部分的地位。

（四）义务结构清晰化：两项主给付，而非“违约＋救济”

嵌入交易逻辑：在交易背景陈述、谈判纪要等文件中，明确记载业绩补偿机制作为双方确定最终交易对价的基础，强化其合同对价属性的历史证据。

明确区分主给付义务与救济措施：把业绩承诺设定为第一项独立的主给付义务，把差额支付设定为条件成就时触发的第二项主给付义务，而不是“违约之后的补救手段”。

设置专项担保：可约定由承诺方（或其关联方）提供现金保证金、股份质押或银行保函，并在此类担保文件中明确其所担保的主债务即为该“利润补偿款”的支付义务，再次在关联文件中固定其性质。

（五）配套文件口径一致：谈判过程“反向留痕”

本案中，两份质押协议“被担保债务”定义的措辞差异，成了认定条款性质的关键证据。实践中，业绩承诺函与配套的质押协议、保函、补充协议、甚至内部审批文件之间的措辞对比，一定会被对方充分利用。签署前做一次全套文件的术语一致性检查，成本极低，收益极高。

本案所揭示的最具突破性且实践指导价值最为突出的一项经验在于：仲裁庭高度倚重谈判文件的动态演变过程——包括关键措辞的删减、替代性条款的提出以及特定提议的否决等——以综合判断争议条款的真实法律性质。这一裁判逻辑意味着，交易各方应在磋商阶段即有意识地留存能够佐证己方主张的书面证据痕迹。

（六）对中国法特殊规则的预先合规

若对赌方为中国目标公司：必须在条款中设计附条件的履行机制。例如，明确约定现金补偿仅可从“目标公司当年度经审计的可分配利润中支付”，或股权回购义务“须待目标公司完成符合《公司法》规定的减资程序后方可履行”。此类先决条件的设定，可避免条款因履行不能而被认定无效或无法执行的风险。

选择有利的争议解决方式：鉴于对赌条款性质认定的复杂性和高度专业性，建议在协议中约定通过仲裁方式解决争议。可选择香港、新加坡等国际仲裁中心，或在协议中明确约定具备财务、会计背景专业人士担任仲裁员，以保障争议能够得到更专业、更高效的审理。

前述HKIAC仲裁案件表明，在跨境商事争议中，业绩承诺条款的法律性质并非仅由其经济功能所决定，而是合同解释方法论的典型体现。仲裁庭在严格遵循文义解释原则的基础上，结合交易背景与商业目的等客观证据，审慎认定案涉业绩补偿安排构成一项独立的合同义务，进而排除其适用违约金调整规则的可能。该裁判路径与我国司法实践在《九民纪要》颁行后确立的“尊重当事人真实意思表示、区分合同效力与履行评价、恪守资本维持原则”的审查逻辑，具有高度的内在一致性与理论协同性。

业绩承诺条款，本质上是双方对未来不确定性的一次商业风险分配。它在签署时看起来是一段技术性文字，但在争议爆发时，它的每一个用词、每一次修订、每一份配套文件，都将接受司法或仲裁机关的审慎、全面与精细化审查。

对于参与跨境投融资的中国企业而言，清晰的条款定性是权利实现的基石。在协议起草阶段，即应有意识地通过精准的文本设计、合理的交易结构以及前瞻性的履行路径规划，为业绩承诺安排奠定坚实的法律基础。唯有如此，方能在享受估值调整工具带来的风险管控益处时，最大限度地避免未来陷入关于条款性质与金额调整的不确定性争议之中。