导读：在本系列第一篇文章中，我们提出了跨境并购交易中起草业绩承诺条款最关键的那个问题——业绩补偿款在法律上的性质是什么，并介绍了由锦天城冯鹏程律师团队代理的一起跨境股权并购争议案的交易背景、核心争议以及案件所涉韩国法的合同解释框架。本篇进入裁决本身。这起由香港国际仲裁中心（HKIAC）审理、适用韩国法的中韩并购争议中，仲裁庭最终否定了被申请人“预定损害赔偿”的定性，也未采纳申请人主张的“价格调整机制”，而是给出了第三个答案——“履约保证（Performance Guarantee）”，排除了韩国《民法典》第398条酌减规则的适用，全额支持了申请人要求支付短差款的请求。仲裁庭的论证分三层展开，对协议起草者而言，每一层都是一堂实操课。

仲裁庭首先回到承诺函的协议条款本身，注意到三个文本事实：

其一，涉案条款在措辞上未使用“损害赔偿（damages）”、“违约（breach）”等损害赔偿相关表述；

其二，涉案条款标题是“短差款支付（Payment of Net Income Shortfall）”，而不是“损害赔偿（damages）”；

其三，涉案条款设置了两项独立义务：

第一项（主要义务）：卖方应促使并确保（procure and cause）目标公司实现约定的年度目标净利润；

第二项（附条件义务）：如第一项义务未能实现，卖方须在收到支付通知后30日内向买方支付短差款。

付款义务的触发条件是一个纯粹算术化的中立财务指标——“净利润差额>0”，而不是“卖方未能履行承诺。”

据此，仲裁庭认定：第二项义务是第一项义务未能实现时产生的“附条件的第二项主义务”（second, contingent primary obligation），而非违约损害赔偿责任。

仲裁庭这一层论证的方法论意义在于：在文义优先的解释框架下，协议用词本身就是最优先的证据。协议起草阶段一个看似无关紧要的措辞选择（写“支付”还是写“赔偿”），到了争议阶段就是法律定性的第一块基石。

仲裁庭这一层论证是本案最具启发性的部分。仲裁庭没有仅停留在协议文本，而是深入审查了交易的历史谈判过程，找到了三处定性的决定性证据。

（一）两份质押协议的措辞对比

本案中存在两份股权质押协议：一份是为《股权购买协议》项下义务设立的股权质押，另一份是为承诺函项下短差款专门设立的股权质押。

前者在“被担保的债务”定义中明确包含“损失（Damages）”、“违约（breach）”等表述；而后者刻意删除了前述措辞，仅概括性援引“卖方在承诺函项下对买方承担的所有现在及将来的债务和义务”。

仲裁庭认为，如果短差款意在预设损害赔偿，两份质押协议的担保债务定义就不存在刻意区别处理的必要。这种“选择性删除”本身即为当事人真实意思表示的最有力证据。

（二）一项被拒绝的提议

在条款谈判过程中，卖方曾建议在涉案条款中增加针对超额业绩的“反向补偿”安排——即目标公司业绩超标时，由买方向卖方支付超额款项，该建议被买方拒绝。

仲裁庭认为，卖方会提出这样的建议，恰恰说明双方当时是把涉案条款理解为一项对业绩的“保证”安排，而非对损失的预先估算——没有人会为“违约金”去谈“超额奖励”。

（三）双方证人的口径高度一致

最关键的是，庭审中双方证人在证词里都把这份承诺函理解为为“履约保证”：

“……正因为对目标公司未来业绩存有顾虑，我们才要求卖方签署业绩保证（performance guarantee）。若无此保证，交易价格将进一步下调……”

——买方证人（时任董事长）

“……这基本上是对一定业绩水平的保证，目的是在保证落空时提供补偿……”

——卖方谈判代表

仲裁庭之所以采用“履约保证”这一定性，很大程度上正是因为双方证人都确认这是他们对该条款的理解。

这一层论证提示的实务要点尤为突出：对方的证人也可能替你说话。当一份文件在双方内部长期被口头、书面、汇报材料一致称为“保证”时，事后再主张它是“违约金”，就变成了与自己的历史立场作战。

在仲裁庭的分析框架中，“履约保证”的核心特征在于：支付义务由“业绩目标未达成”这一条件触发，与“违约”或“过失”无关；支付金额按约定机制计算，亦无需参照实际损失认定。这一定性直接排除了韩国民法典第398条第4款违约金推定规则的适用空间，被申请人的调减抗辩随之落空。

基于上述定性，仲裁庭进一步从以下层面论证韩国民法典第398条不适用：

此外，在庭审过程中，被申请人还有一处“自相矛盾”被仲裁庭捕捉到：卖方一方面主张自己无过错（因不可抗力免责），另一方面又主张适用以过错为基础的违约金调减规则。作为援引韩国民法典第398条抗辩的一方，卖方未能完成举证责任，其主张不成立。

这一层论证的实务启示在于：违约金调减与不可抗力免责，在归责逻辑上是彼此拉扯的。前者以“存在违约、但罚得太重”为前提，后者以“根本不存在可归责的违约”为前提。两条抗辩同时打出，很容易被裁判者理解为对自身立场缺乏信心。

仲裁庭最终将涉案业绩承诺条款定性为“履约保证”，这在韩国传统民商事判例乃至大部分大陆法系司法实践中是较为罕见的。

在传统裁判路径中，裁判机构通常陷入“二元归责”模式：要么审查有无违约与过错，归入类似韩国民法典第398条的违约金调减路径；要么审查条款有无双向性与价格关联性，归入价格调整路径。本案仲裁庭跳出了这个二选一的框架，认为涉案条款的法律构造完全可以另作理解：第一层义务是卖方承诺目标公司达到特定净利润，第二层义务是在净利润未达标时自动触发的、无过错的、独立的金钱给付义务。

在这一构造中，法律评价的重心从“人的行为（违约/过错）”转移到了“事的状态（客观业绩是否达标）”。争议的性质随之改变：不再是“卖方是否应受惩罚”，而是“一项明确的商业承诺是否应当被履行”。

其法理内核，是国际商事仲裁对“约定必须信守（pacta sunt servanda）”原则的严格维护——当条款文义清晰、计算机制明确时，商事主体缔约时的风险分配应当受到尊重，裁判者不能以事后视角或抽象的公平原则去重写商业条款。

将仲裁庭的三层论证串联起来，仲裁庭真正回答的问题是：这份承诺函在缔约时被双方当作什么？

其一，从文本层面看：条款写的是“支付”，不是“赔偿”；触发付款义务的是算术结果，不是违约行为。

其二，从过程层面看：删掉了什么词、提出过什么方案、被拒绝了什么建议、证人怎么理解它——谈判留痕构成了证据闭环印证。

其三，从归责层面看：损害说不清，先例找不到，抗辩自相矛盾——韩国民法典第398条的适用基础被逐一排除。

仲裁庭的结论因此是清晰的：这不是一笔“罚款”或“赔偿”，而是一项被明确约定、以客观事实为触发条件的付款义务。约定多少，就付多少。

那么，同样的条款如果受中国法管辖、在中国法院审理，结果会不同吗？业绩承诺条款到底该怎么写？下一篇，我们具体分析。

下期预告：业绩承诺条款的定性之战（三）：中国法视角与条款设计实操