本系列文章将从主播与商品经营者（以下简称“商家”）角度对网络直播带货电商促销中的常见纠纷与风险点予以分析，对其中涉及风险点予以说明并给出相关合规建议。网络直播带货合规要点实务解析分别从主播及商家的角度展开，各分为上下两篇，商家篇上篇涉及宣传物料（包装、标签）的合规问题（如化妆品标签规范、食品、预包装食品标签规范以及标签包装中常见风险点避免）、质量安全保障问题（产品质量安全及责任承担、食品质量安全等）、直播合同签订隐藏风险点识别与避免（包括直播资料、直播内容的约定、直播费用约定、合同解除及违约责任约定），下篇涉及相关代言风险的规避、如何应对市场监管部门监查（涵盖事前合规免罚、事中市场监管部门检查应对以及事后救济方式）。

（承接上文）

直播主播以自己名义对商品、服务作推荐很有可能被认定为代言人，因此受到《广告法》等诸多法律法规规定的规制。商家应当明晰代言人使用的相关风险。并提前做出采取相应预防及应对措施。

（一）代言人的界定——直播带货主播被认定为产品代言人的具体情形分析

《广告法》对于代言人的界定是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》（三）普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的，一般应认定为广告代言人；仅在广告中扮演特定角色，不表达独立推荐证明意图的，一般不认定为是广告代言人。知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人。

因此，若直播主播以自己名义对商品、服务作推荐很有可能被认定为代言人。已经明确标注了某某主播“推荐”或者主播在直播中以自己的名义进行推荐则应认定为代言人。

（二）商家注意合规风险

1.需在合同中明确要求使用相关商品或服务

《广告法》第38条规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

在关于上海笑果文化传媒有限公司涉嫌制作违法广告案（案号：沪市监奉处〔2021〕262021000283号）中李瑞超（艺名李诞，以下简称李诞）因为推荐了女性内衣，广告中含有：“#我的职场救生衣#，一个让女性轻松躺赢职场的装备@Ubras品牌官方，我说没有我带不了的货，你就说信不信吧。”被处罚款20万元。

一般而言，对于异性专属的物品代言，一般认定为广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。即使该代言人提供购买记录、或者亲属的使用证明均不被认可。因此，对于主播推荐异性专属物品而言，建议商家与主播（尤其是知名主播）合同中约定，要求其在直播间另行安排人员进行推荐、直播表述产品内容。同时应当谨慎避免在商品链接中使用“××主播推荐”字样。

2.将禁止使用广告代言人的产品做直播带货

医疗、药品、医疗器械、保健食品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品、烟草等不得在直播中作广告。

酒类商家若需要主播进行直播间带货时，需要与主播在合同中约定该主播在直播中不得出现饮酒动作、怂恿饮酒或饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效的表述，以避免己方责任。

在上海海王星辰药房有限公司涉嫌发布违法广告案（案号：沪监管徐处字（2018）第042018002365号），嘉宾和主持人互动的方式，对处方药万艾可的功效、使用办法、有效率等进行宣传, 至活动结束时观看直播活动的人数达155234 人，被处罚款七十万元。根据《中华人民共和国广告法》第十五条第二款：前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。

商家在确定直播带货商品类型时应当谨慎，明确知悉各类产品的限制。并非是所有的产品都能够直播带货销售的，对于医疗、药品、医疗器械、保健食品等产品，国家明文规定限制广告宣传的，不允许利用广告代言人作推荐、证明的，商家在进行直播带货时，应当进行避免。

3.明星作为主播带货，避免出现直播间出现十周岁以下知名童星情形

在至初牛奶贸易（上海）有限公司涉嫌利用童星代言发布违法广告案（案号：沪工商检处字〔2018〕第320201810009号）中，艺人胡可参与当事人举办的品牌网络直播活动，安吉（中文名为沙俊伯，出生于2011年7月16日，至2018年1月，年龄未满十周岁）也随其一起参与了直播活动。安吉系参加过相关综艺节目、春晚等电视节目的具有一定知名度的小明星，当事人使用安吉的形象和姓名的行为，系利用安吉的公众影响力为自己销售的奶粉产品做推荐和证明，符合《中华人民共和国广告法》第二条第五款关于广告代言人的规定。当事人在广告中利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，违反了《中华人民共和国广告法》第三十八条第二款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定，构成利用未满十周岁的未成年人作为广告代言人的违法行为。被罚款10万元。

（一）虚假宣传执法逻辑发生变化、企业自证难度激增

比较2005年版旧广告法处罚的原则，执法单位必须对违法者的行为进行证明，如果不能证明其违法，那么就不能处罚，但是新的广告法则是彻底否定了这个举证原则。根据2018年广告法第四条规定，如果广告主不能证明自己不存在违法行为，那么就要接受高额的行政处罚，而且行政部门无需为了证明违法做更多的执法调查。从目前的行政处罚数据分析来看，这个执法逻辑都是正确的，从司法实践上看，也得到司法部门支持。

商家提供证据被市场监督管理局认可往往需要满足如下条件：第一，要有明确的出处，证明的出处必须是权威部门的认定结果，这个权威部门并非任何第三方机构都可以来做证明，也必须具体国家权威属性。第二，数据必须真实。援引的数据符合客观性，不能杜撰。根据《广告法》第十一条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。” 引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。在实践中具体认定是否属于“绝对化用语”仍更多取决于市场监管部门裁量。

从商家角度而言，务必提前准备充分相应的证据，如较为权威的第三方公司出具的销量、销售额、市场占有率；并在宣传时要求主播对用词的时间、空间加以限制。

（二）事前合规免罚——替代词+证据准备做到合规免责

根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：……（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；”因此，对于商家而言，应当尽量落实产品质量、外包装标签标识、直播带货宣传各个合规要点。建立企业自查制度、风险预警、应急预案，落实企业合规。

具体而言，可以从执法逻辑倒推合规路径，根据市场监管合规图谱，对企业销售过程中风险项目做到提前预警预防，合规证据、规章制度、培训记录、紧急处理预案进行留痕。

表：市场监管合规图谱

以商家直播中广告宣传核心语为例，需结合历年同行业处罚案例及违禁词汇，建立广告用语风险词库，在提供给主播宣传物料中避免使用上述词汇。尽可能使用风险较低的替代词汇进行替代。同时加强合规自检，提早发现风险点并做出合理预判，把握销售与合规的平衡带，做到“销售可观，风险可控”。

（三）事中——市场监管部门检查应对

在案号为宁鼓市监处字（2021）15026号的案件中，易购旗舰店积极主张抗辩，市场监管局认为，当事人在易购旗舰店飞鹤臻稚奶粉商品详情页中宣传“DHA、ARA配比及必需氨基酸比例贴合母乳DHA:ARA比例范围0.43～0.6DHA:ARA=0.5;母乳中必需氨基酸比例本产品必需氨基酸比例”有事实依据，且产品不是婴儿配方食品，并不违法。当事人在易购旗舰店飞鹤飞帆奶粉商品详情页中宣传“DHA/ARA+胆碱促进脑发育和提高记忆能力，为宝宝成长提供更多一层保护；核桃油含有丰富的亚麻酸、亚油酸，助力脑部及视网膜发育；叶黄素构成人眼视网膜黄斑区域的主要色素，呵护宝宝眼睛；核苷酸母乳中的5种重要核苷酸，可提高宝宝抵抗力，对维持正常的免疫系统具有重要作用”有事实依据，且核苷酸对更新速度较快的免疫细胞有重要作用，并非增强免疫力功能，故上述宣传并不违法。当事人在易购旗舰店雅培奶粉商品详情页中宣传“母爱活性营养RRR,有效抵抗DHA氧化，让效用更好发挥，DHA支持宝宝脑部发育；模拟母乳低聚糖HMO功能加固自护力，有机益生元，天然乳糖奶源，模拟母乳低聚糖HMO功能，帮助肠道中有益菌群的生长，助力肠道微生态”有事实依据，并不违法。

商家在受到市场监管部门检查或者收到职业打假人威胁时，应当积极应对，借助专业力量，积极寻找证据证明自己合规。积极行使听证等权利。若企业确实存在违规的情况，则应当积极寻找从轻减轻处罚事由，诸如主动配合调查、及时消除违法行为、违法期间销售数量少、违法行为持续时间短、广告/宣传受众少、未造成危害后果等[1]。

在行政处罚决定书下达后，商家仍可以采取诸如行政复议、行政诉讼等作为救济手段。在提起行政复议、行政诉讼时应当重点关注如下几个方面：

第一，行政机关取证是否规范。如：行政执法机关是否进行买样？取样的地点为仓库？销售处？亦或者直接从仓库封存相关产品。若买样，买样的件数是否为2件？是否做到留存1件封存。

以食品行业为例，根据《食品安全抽样检验管理办法》，抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，并向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书及有效身份证明文件。由承检机构执行抽样任务的，还应当出示任务委托书。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。承担食品安全抽样检验任务的抽样单位和相关人员不得提前通知被抽样食品生产经营者。食品安全监督抽检中的样品分为检验样品和复检备份样品。现场抽样的，抽样人员应当采取有效的防拆封措施，对检验样品和复检备份样品分别封样，并由抽样人员和被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。抽样人员应当保存购物票据，并对抽样场所、贮存环境、样品信息等通过拍照或者录像等方式留存证据。

商家可以行政程序违法提起撤销行政处罚决定，参见《仙游县龙华日日昌便利店、仙游县市场监督管理局行政监察(监察)二审行政判决书》，“本院认为，……本案从被上诉人仙游县市场监管局在法定举证期限内向法院提供的NO：20180522《莆田市食品安全抽检监测任务委托书》，认定福建中检华日食品安全监测有限公司受委托进行抽检工作的期限为2018年6月4日至2018年12月15日，但案涉抽检时间是发生在2019年7月10日，已超出其受委托期限，故福建中检华日食品安全监测有限公司在本案中不具有抽检权限。综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚的法律事实依据不足，亦违反法定程序，处罚结果明显不当，……一、撤销莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303行初47号《行政判决书》；.、二、撤销被上诉人仙游县市场监督管理局仙市管处字[2019]390号《行政处罚决定书》。”

第二，商家应当关注行政机关行政处罚证据提交时间点。是否在听证程序前已经取证结束，亦或者在听证结束后听取当事人方抗辩后继续补充。

在案号为(2011)湛行初享第10号一案中，平顶山市湛河区人民法院行政判决书中明确写到“本院认为，……听证结束应当视为行政处罚调查终结，行政机关不能针对通过在听证程序中当事人提出的陈述和申辩意见而发现的证据不充分进行补充调查。行政处罚案件听证制度的立法本意是，在行政机关作出较大的行政处罚决定之前，通过召开听证会的形式，充分听取当事人的陈述和申辩意见，并认真进行复核。对于当事人提出的陈述和申辩意见成立的，行政机关应当予以采纳。如果允许行政机关运用听证程序来发现和完善自己的不足，进而为将要作出的行政处罚决定提供支持，就完全违背了行政处罚案件听证制度的立法本意，也不符合《行政处罚法》的立法目的;行政处罚程序的听证不同于行政许可程序的听证，行政处罚程序的听证是依申请而非依职权，在行政处罚程序中，当事人没有要求举行听证，行政机关不能主动举行听证。这就决定了行政处罚的听证不是调查程序，而是在调查终结后处罚决定作出之前的听取意见程序;本案在听证程序后调取的证据只是进一步证明了当事人的违法行为，并不对案件的事实认定发生本质上的变化因而没有补充调查的必要性。补充调查取得的新证据不能通过再次举行听证会进行举证和质证，从而成为认定事实的依据。综上所述，被告平顶山市工商行政管理局湛河分局在听证结束后，认为证据有瑕疵重新调取材料后又通知原告进行听证的行为没有相应的法律依据，本院不予支持。”

第三，市场监管执法机关是否存在一事二罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。依此规定，一事不再罚可界定为：行政主体对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上同类（罚款）的行政处罚。即行为人一个行为无论是违反一规范，还是数个规范，受一个行政主体管辖，还是数个行政主体管辖，可以给予两次以上的行政处罚，但如果是罚款，则罚款只能一次，另一次处罚可以是吊销营业执照或其他许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收等，只是不能再罚款。

第四，关注行政机关文书制作问题。在案号为（2020）陕7102行初1710号判决书中，因陕某市某区文物（罚）字〔2017〕第0301号行政处罚决定书未具体指出所需改正违法行为，文号存在瑕疵，决定撤销陕某市某区文物（罚）字〔2017〕第0301号行政处罚决定书。0301为日期编号，明显不为统一编号。法院最终判决“一、撤销某市某区文化体育广播电视局于2018年12月23日作出的陕某市某区文物（罚）字〔2018〕第1120号《行政处罚决定书》”