根据2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》（简称 “《物权法》” ）第一百八十七条的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。这一制度不仅奠定了我国不动产抵押登记制度的基石，也在实践中极大程度地保障了不动产相关交易的安全性。

随着国际经贸的逐步发展，跨境资金流动尤其是跨境融资活动与日俱增。笔者在办理不动产抵押的法律实务中，也越来越多地遇到了为境外机构（本文所指的“境外机构”主要指在境外（包含香港、澳门和台湾地区）依据境外法律注册成立的机构，且在中国大陆无主体资格的机构）办理登记的一些特殊问题，例如：“境外机构是否能在境内不动产上设立抵押权并办理抵押登记”以及“若能设立，境外机构作为抵押权人办理抵押登记应符合怎样的主体资质、条件”等。由于法律法规不存在明确统一的规定，前述法律问题不仅在规则层面没有明确的答案，在实践中各地不动产登记机构的操作也大相径庭。

本文将主要围绕为境外机构在境内不动产上设立抵押权的可行性及操作性问题，从操作现状和存在的主要障碍入手，分析相关法律法规，以期对实践中的具体操作提出有效指引或合理建议。

（一）境内不动产抵押应适用中国法律。

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（简称“《民通意见》”）第一百八十六条，以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称“《涉外民事关系法律适用法》”）第三十六条，不动产抵押权适用不动产所在地法律。因此，关于为境外机构在中国境内（不包括香港、澳门以及台湾地区）不动产上设立抵押的问题，主要应从中国现行各项法律法规中寻求答案。

（二）现行法律法规对境外机构取得境内不动产抵押权未作禁止性规定（特殊类型不动产除外）。

经过相关检索发现，除《物权法》第一百八十四条及《中华人民共和国担保法》（简称“《担保法》”）第三十七条对不得抵押的财产类型作出的一致规定，以及《中华人民共和国文物保护法》第二十五条规定“对非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”会限制外国人取得境内不可移动文物的抵押权，其他法律法规如《中华人民共和国城市房地产管理法》等均未禁止境外机构成为境内不动产的抵押权人并为其办理抵押登记。同时，在《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》等条例中，也仅规定了境外机构在中国境内从事经营活动的核准登记及批准程序要求，并未限制境外机构取得境内不动产抵押权。因此，在现行法律法规未对境外机构成为境内不动产（特殊类型不动产除外）抵押权主体作禁止性规定的情况下，境外机构可以取得境内不动产的抵押权。

（三）向上海不动产登记事务中心求证。

近期，就是否能为境外机构在境内不动产上设立抵押权及办理相关登记手续等问题，笔者专门致电上海市不动产登记事务中心（021-63192310）进行了咨询，相关工作人员回复如下：

1.允许境外机构在境内不动产上设立抵押权并办理相关抵押登记；

2.如果境外机构作为抵押权人办理不动产抵押登记，除需像其他机构提供办理登记所必需的普通材料（如不动产抵押的主债权合同等，详见各地房地产抵押登记官网）之外，还需提供证明境外机构主体资质的特殊材料，比如境外机构的合法注册文件（并经注册地公证，及中国驻外使（领）馆认证）。而关于是否需要提供其它特殊材料以及具体审核标准如何等问题，该工作人员均未作出明确答复，仅建议准备好相关材料到现场具体审核确认。

3.申请人须携带上述材料到不动产所在地的区不动产登记事务中心进行审核，由现场工作人员根据材料进一步确定是否可办理抵押登记。并且，无论该不动产的具体用途（商业/住宅）或者数量（一间/一幢）如何，办理不动产抵押登记的地点均为不动产所在地的区不动产登记事务中心。

综合上述检索结果及咨询答复，可以明确的是，在规则上现行法律法规通常未禁止境外机构在境内不动产上设立抵押权，在实践中登记机关也允许办理该类抵押登记。但是，登记所需文件的种类、形式及相关审查标准和前置程序则并不清晰，如：境外机构如何证明其主体资格？是否须在境内设立分支、代表机构？如境外机构为根据境外法律成立的金融机构，是否须提供金融许可证？是否须办理外汇管理手续？等等。

此外，还需注意，根据《物权法》第十五条：除法律另有规定或者合同另有约定外，抵押合同自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押权是一种物权，抵押权人就抵押物享有优先权，意味着抵押权人实现抵押权时可以与抵押人协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；而当抵押权因未办理登记被认定为未有效设立时，抵押人仍应基于抵押合同对抵押权人承担相应责任，这是一种债权，不具备物权的优先性。实际中也存在双方未办理抵押登记但已基于抵押合同转移抵押物的情形，而抵押权最终并没有因未办理登记就被认定为完全无效。但此问题并非境外机构作为抵押权主体产生的特殊问题，本文在此不作深入探讨，以下仍主要围绕抵押登记的问题进行分析。

（一）   境外机构如何证明其主体资格？

我国采用准据法主义认定法人国籍。根据《民通意见》第一百八十四条、《涉外民事关系法律适用法》第十四条，境外机构（包括分支机构）的民事行为能力，以其注册登记地国家法律确定；且境外机构在我国领域内进行民事活动，必须符合我国的法律规定。其中，境外机构若已符合其登记注册地法律取得民事行为能力，要进一步在我国境内进行合法活动还须“符合我国的法律规定”，包括：（1）境外机构的主体资格得到我国的承认；（2）境外机构的民商事活动在我国许可的范围内。第二点已在第二（二）中探讨，这里不再赘述，以下主要分析境外机构主体资格在我国如何得到承认。

关于境外机构在我国境内从事经营活动的主体资格认定，《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条规定：在境内从事经营活动的外国企业，应经国务院及国务院授权的主管机关（简称“审批机关”）批准，并在批准之日起三十日内向省级工商行政管理部门（简称“登记主管机关”）申请登记注册，领取营业执照后，方可从事生产经营活动。据此，境外机构若要取得境内合法活动的主体资格，需先经审批机关批准；若要进行生产经营活动，则需再向登记主管机关申请登记注册，领取营业执照。根据对“生产经营活动”的一般性理解，生产经营活动应具备经常性、营利性等特点，由此境外机构偶然设立不动产抵押权应不属于“生产经营活动”，不需向登记主管机关申请登记注册，但仍须获得审批机关对其主体资格的批准认可。

同时，对境外机构主体资格的证明材料要求，参照2006年《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企[200681]号文）第五条：“申请外商投资的公司的审批和设立登记时向审批和登记机关提交的外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使(领)馆认证。香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明应当依法提供当地公证机构的公证文件。”境外机构到境内设立外资子公司、代表处等一般都会被境内审批机关要求办理主体资格证明，即提供合法注册成立公司的文件，并应当经注册国公证机关公证以及我国驻该国使（领）馆认证（港澳台地区只需经当地公证机关公证，不需要认证）。同理，如果境外机构欲成为境内不动产抵押权主体，就审批机关要求提供的主体身份资格证明，完全可以参照此项规定，提交经过公证认证的机构注册文件。这也与2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第五百二十三条：“外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。” 规定的境外机构作为独立诉讼主体须提交的主体证明文件的形式要求相一致。同时，2016年由上海市规划和国土资源局制定的《上海市不动产登记技术规定》也在第2.10.5条规定了在外国和港澳台地区登记注册的法人或其他组织申请不动产登记的身份证明材料为有关的登记证明，同时第2.7.1条规定主体证明文件是外文的应当提供经公证的中文译本。因此，在实践中不动产登记机构要求境外机构提供经公证认证的合法注册文件的做法存在合理依据。

（二）境外机构进行抵押权登记是否必须在境内设立分支、代表机构？

就此问题，在实务操作中不同城市甚至同一城市不同区域的不动产登记机关都存在不一致，多数地区不动产登记机关均要求境外机构在作为抵押权人时须提供境内设立分支、代表机构的相关材料，为不动产抵押登记过程带来诸多不便，以下作简要分析。

首先，结合之前在三（一）的分析，境外机构在境内从事经营活动，除需要经审批机关的批准，还需向登记主管机关申请登记注册，领取营业执照。此处笔者理解为境外机构若要在境内从事经营活动，应在境内设立相应实体，如分支、代表机构。由此，若境外机构仅作为抵押权人办理抵押登记不属于经营活动，便不需要相应的工商登记，即不需要在境内设立相应的实体机构。

其次，有一些部委规章对境外机构购买不动产的法人资格做出了限制（见表1），要求境外机构必须在境内设立分支、代表机构。根据2019年修订的《中华人民共和国行政许可法》（简称“《行政许可法》”）第十六条：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。” 在《物权法》等上位法律、行政法规未对境外机构取得境内不动产的主体资质进行任何限制的情况下，这些部委规章并无权对此增设任何额外的限制和规定，其本身适用就存在一些问题。同时，更不能将这些购买不动产的限制适用于境外机构作为抵押权人的情形。因为从制定背景看，境外机构通过在中国市场上直接购房等途径进入我国房地产市场，目的是赚取人民币升值、房价上涨等收益，本质是一种投资行为，但也削弱了我国信贷政策的调控效果、加大国际收支不平衡，对其限制是出于资本管制项下的考虑。而抵押权作为对主债权的一项担保，与“购买”的目的、性质均存在差异，故此处不应将对境外机构购房的限制要求延伸适用到取得抵押权的情形。

表1: 限制境外机构境内购房相关规定

最后，这一限制在一些关于不动产登记申请材料的规章、规范中也有提及（见表2）。但是，《房地产登记技术规程》仅为住房和城乡建设部制定的一项行业标准，除个别强制性条文，其余条文仅有参考示范性作用，此条规定就非强制性条文；又根据《行政许可法》第十六条，国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》属于部门规章，在法律、行政法规等上位法未对境外机构作为境内不动产抵押权主体作任何限制的前提下，其亦无权对此进行任何额外限制或规定。鉴此，在办理不动产抵押登记过程中，某些不动产登记机关要求境外机构提交“在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”，并无法律上的依据。

表2: 境外机构境内不动产登记材料相关规定

综合上述各项分析，要求境外机构在办理不动产抵押登记时须提供境内分支、代表机构相关文件得不到法律充足的支持，但由于现行制度层面本身存在的混乱与不清晰，导致实践中各地不动产登记机关理解不同且操作不一。同时这一限制也受到质疑，因为按此要求，若境外机构在境内没有分支或代表机构，便无法为其办理境内不动产抵押登记，这将在很大程度限制境内机构获得境外机构融资的可能性。因此为促进当地跨境融资业务的发展，诸多省市和地区已经作出突破，并不要求境外机构提交在境内设立分支或代表机构的相关材料：如北京市人民政府在其官方网站“首都之窗”

（http://banshi.beijing.gov.cn/newhall/bszn/18/228627.html） 对办理不动产抵押登记的申报材料作出了统一规定，即境外机构仅需提交“其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”或者“其注册文件在注册地公证后经中国驻外使（领）馆认证的材料”，而并未要求提供材料证明其已在境内设立分支机构或代表机构；以及《上海市不动产登记技术规定》在第11.5.2条规定申请人提交的文件中，亦未规定境外机构须提交已在境内设立分支机构或代表机构的相关材料。

（三）如抵押权人为根据境外法律成立的金融机构，是否须提供金融许可证？

金融机构经营许可证，即金融管理部门特许金融机构在当地经营金融业务并颁发的相应金融资格牌照。根据2007年中国银行业监督管理委员会（简称“银监会”，现“银保监会”）发布的《金融许可证管理办法》，我国由银监会负责颁发和管理金融许可证，特许金融机构经营金融业务。银监会还负责管理和颁发外国独资银行及其分行、中外合资银行及其分行、外国银行分行、外国独资财务公司和中外合资财务公司等外资金融机构的金融许可证。据此，我国金融机构经营金融业务的许可牌照一般被称为《金融许可证》，并且境外金融机构符合一定条件也可在我国申请《金融许可证》。

根据2012年《国土资源部关于规范土地登记的意见》（简称“《登记意见》”）第五条：“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”即经银监会批准取得《金融许可证》的金融机构，可以办理不动产抵押登记。但是，此《登记意见》只是指导性规范，并非强制性地禁止无《金融许可证》的金融机构申请办理抵押登记；同时从《行政许可法》角度，此规章不得在上位法设定的行政许可作出的具体规定上增设行政许可，即限制办理抵押登记的机构必须为“金融机构”并取得《金融许可证》；且该意见已于2017年9月5日期满失效，但其仍被某些登记机关作为操作依据。此外，我国无其他法律法规对境外机构作为不动产抵押权人时如“是否必须是金融机构？”及“是否必须持有《金融许可证》”等问题，作出明确的规定。

在实践中，当抵押担保的抵押权人是金融机构、且主债权合同为借贷合同时，各地不动产机关会普遍要求金融机构须提交证明其金融业务经营资质的金融牌照。比如北京、上海等地的不动产登记事务中心表示，境外银行申请办理不动产抵押登记，可以提供其所在地颁发的与《金融许可证》效力相似的金融牌照，并依法办理公证、翻译；广州的不动产登记事务中心也表示，境外银行能够提供充足的材料证明其银行主体身份即可受理不动产抵押登记申请。但个别地区的不动产登记中心会狭义地将金融牌照理解为必须是我国银监会颁发的《金融许可证》，导致我国多数地区的不动产登记机关会以境外金融机构无法提供银监会颁发的《金融许可证》为由，直接拒绝受理其不动产抵押登记申请。这一现状，给境外金融机构取得有效的抵押权制造了不应有的障碍。

（四）境外机构是否需要办理外汇管理手续？

根据2014年国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，简称“29号文”）二十五条规定：“境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。”同时第三条已对“内保外贷”、“外保内贷”及“其他形式跨境担保”作出明确区分：“按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。”可以理解，跨境担保是否需要登记或备案，分三种情况：第一种内保外贷和第二种外保内贷需要到有管辖权的外管局分局办理相关的外汇管理手续，第三种其他跨境担保情形并不强制要求担保人或债务人到外汇局办理登记或备案。究其原因，在内保外贷和外保内贷两种情况下，实现跨境担保时，除抵押物所有权主体变更，因抵押物的交付属于一项新增的跨境债权债务流动，还会引起国际外汇收支的变化；而实现其他形式跨境担保时，抵押物的交付并不导致出现新的跨境债权债务，也不会改变国际外汇收支。并且需注意，区分三种情况的主要依据为当事各方的注册地。而涉及境外机构在境内不动产上设立抵押权可能出现的情形有：（1）担保人注册地在境内，债权人、债务人注册地均在境外的内保外贷，需要办理外汇管理手续；（2）债权人注册地在国外、债务人和担保人注册地在国内的情形，属于其他跨境担保形式，不需要办理外汇管理手续；（3）担保财产在境内、但担保人注册地在境外，债权人注册地在境外的情形，也属于其他形式跨境担保，不需要办理外汇管理手续。

又根据29号文第二十三条规定：“当担保人与债权人分属境内、境外，或担保物权登记地（或财产所在地、收益来源地）与担保人、债权人的任意一方分属境内、境外时，境内担保人或境内债权人应按下列规定办理相关外汇管理手续：（一）当担保人、债权人注册地或担保物权登记地（或财产所在地、收益来源地）至少有两项分属境内外时，担保人实现担保物权的方式应当符合相关法律规定。（二）除另有明确规定外，担保人或债权人申请汇出或收取担保财产处置收益时，可直接向境内银行提出申请；在银行审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后，担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。（三）相关担保财产所有权在担保人、债权人之间发生转让，按规定需要办理跨境投资外汇登记的，当事人应办理相关登记或变更手续。”其中，第（一）项的“相关法律规定”包括《物权法》、《担保法》及《中华人民共和国外汇管理条例》（简称“《外汇管理条例》”）等法律、法规；第（二）项强调担保人或债权人仅在“申请汇出或收取担保财产处置收益”时，可直接向境内银行提出申请，而无须其它程序如提前报备或审批等；第（三）项规定在担保财产的所有权转移时，须办理相应外汇登记或变更手续，其他行为如注册则暂不需要办理登记。

此外，还需注意，办理外汇登记手续并非不动产登记机关受理境外机构不动产抵押登记申请的前提条件。只有发生债务无法清偿时，可能影响境外债权人债权的实现：即使境内担保人愿意承担担保责任，却因未办理内保外贷登记而无法完成对外购汇或对外支付。同时，如果担保人前期未按规定办理内保外贷登记，虽然根据《跨境担保外汇管理操作指引》的规定也存在补登记的可能，但也可能受到《外汇管理条例》第四十八条规定的处罚，“由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。”

综上，在初步分析相关法律法规及了解实践操作情况的基础上，就境外机构办理境内不动产抵押登记这一问题，笔者给出建议如下：

1.  在相关法律法规层面，建议不动产登记主管部门尽快出台统一规范文件作出具体指引和规范：①明确不动产登记的境外机构的主体证明文件应为其成立的批准注册文件，并经公证认证；②建议修订废除相关不动产登记申请规范文件中对境内分支、代表机构的规定；③明确境外金融机构可以提供注册地颁发的金融牌照而非必须提供境内《金融许可证》；④不将外汇管理登记作为登记手续的一项前提等。尽量减少各地不动产登记机关因自身不同理解而对境外抵押权人设置各项不应有的限制。

2.  在相关法律法规未作相关调整的前提下，就实务操作而言：

（1）建议境外机构在进行交易前先自行或委托有经验的律师团队与不动产所在地的不动产登记机关就办理不动产抵押登记具体所需的材料等事项进行沟通，加以确认；同时建议境外抵押权机构尽量选择接受北京、上海、各个自贸区等开放程度较高、经验较丰富的地区的不动产抵押；

（2）就不动产机关要求境外机构提供不动产抵押登记所需的材料：①一般材料登录各地官网可查；②建议准备境外机构的合法注册文件，并建议在注册地公证后经中国驻外使（领）馆认证（港澳台地区仅需公证，不需认证）；③若机构强制要求提供境内设立分支机构或代表机构的相关文件，此做法并无法律依据，建议进一步协商；④如果债权人是境外金融机构，且主合同是借贷合同，若无银监会颁发的《金融许可证》，则建议准备注册地颁发的金融机构经营许可证，并按法律规定办理好翻译及公证；⑤外汇管理登记证明不需要在办理抵押登记时提供，但内保外贷需要境内的抵押人在签订担保合同15个工作日内到所在地外汇管理局办理签约登记手续，实现抵押权即发生实际转让债权债务转移的，应办理相应登记或变更手续，境内不动产的其它跨境担保形式则一般不需要办理。

袁开宇

锦天城律师事务所

资深法律顾问

现主要从事跨境金融及监管合规等领域的法律服务，包括：跨境金融业务及交易、跨国金融机构设立、并购、重组以及国际性金融科技、金融服务等相关的非诉和诉讼业务。

拥有多年金融法律合规从业及专业管理经验，曾在多家大型国际化银行、保险和支付行业金融机构担任高级管理职务，负责法律、合规、反洗钱、风险管理及公司治理等职能。