1979年7月1日，《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《合营企业法》）施行，我国开始允许外国公司、企业和其它经济组织或个人在境内同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办中外合资经营企业（下称“合营企业”）。

根据商务部的公开数据，截至2019年12月，我国累计设立合营企业多达352076家，实际使用外资金额5645.5亿美元。大量的合营企业，对繁荣社会主义市场经济发挥着积极的作用，仅2020年，我国合营企业的进出口总值就高达5189.83568亿美元。

《合营企业法》自1979年7月1日施行起就规定了合营企业应根据章程规定提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金（以下合称“三项基金”）。1983年9月20日施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《合营企业法实施条例》）在第87条对三项基金的提取和分配原则进行了细化，合营企业应当依据《合营企业法》《合营企业法实施条例》及相关规定提取、使用三项基金。虽然全国人大先后三次对《合营企业法》进行修订，国务院在先后六次对《合营企业法实施条例》进行修订，三项基金制度仍得以保留。

直至2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《外商投资法实施条例》）施行，《合营企业法》及《合营企业法实施条例》同时废止。《外商投资法》第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）等法律的规定。”但无论是《公司法》还是《合伙企业法》，都没有明确规定包括合营企业在内的外商投资企业关于提取、使用三项基金的相关规则。但同时，考虑到在2020年1月1日前已经设立的外商投资企业（下称“原有企业”）调整原有机制需要较长时间，《外商投资法》第42条及《外商投资法实施条例》第44条均规定，在《外商投资法》施行后的五年（下称“过渡期”）内，《外商投资法》施行前设立的外商投资企业也可以继续保留“原企业组织形式、组织机构等”。

值得讨论的是，对于原有企业而言，提取三项基金作为其原有机制的一环，其能否在过渡期内继续保留、执行，以及已提取的三项基金又应如何使用，相关规定并未明确，导致实务中认定标准不一，给企业经营带来一定的困惑。本文将以合营企业为讨论对象，期待本文的讨论对外商投资企业实务提供另一种的解决思路。

一、合营企业在过渡期内是否应该继续提取三项基金？

（一）关于三项基金的性质

自1979年首次颁布实施之日起，《合营企业法》就规定了合营企业应根据章程规定在税后利润中提取三项基金。1993年，《公司法》首次颁布，规定了一般有限责任公司和股份有限公司（以下合称“内资企业”）应在税后利润中优先提取法定公积金、任意公积金，并制定了相应的提取与使用规则，但同时也规定有关合营企业的法律另有规定的，适用其规定。基于合营企业的特殊性，合营企业优先适用《合营企业法》的特别规定，在经营中继续提取三项基金，而无需提取法定公积金。

2001年1月1日，财政部颁布的《企业会计制度》[财会(2000)25号]施行，对《合营企业法》《企业会计制度》及其配套规范中有关资本留存的性质作出了进一步解释。《企业会计制度》第83条规定，外商投资企业的盈余公积包括储备基金、企业发展基金、利润归还投资（仅存在于中外合作经营企业中，合营企业不适用）；内资企业的盈余公积包括法定盈余公积（即法定公积金）、任意盈余公积（即任意公积金）、法定公益金（2006年《公司法》修改后，法定公益金已取消，不再适用）。笔者根据上述规定理解，合营企业和内资企业按照企业类型进行划分，合营企业三项基金中的储备基金与企业发展基金作为整体，性质上属于盈余公积，在满足规定条件的前提下必须提取，而对内资企业而言，法定公益金已取消，在此不再讨论，任意公积金是否提取本质上由企业自主决定，不属于法律规定必须提取的范畴，只有法定公积金属于必须提取的盈余公积。因此，合营企业的储备基金与企业发展基金，性质上对应于内资企业的法定公积金。

2001年11月29日，财政部颁布《外商投资企业执行<企业会计制度>有关问题的规定》（财会〔2001〕62号，现行有效），除明确了将“储备基金”、“企业发展基金”计入“盈余公积”科目外，还明确将职工奖励及福利基金计入“应付福利费”科目。由此可以看出，职工奖励及福利基金的性质与储备基金、企业发展基金也存在不同。储备基金与企业发展基金属于盈余公积，而职工奖励及福利基金被视为企业负债，提取后作为用于提升职工福利的资金来源。

（二）实务中的分歧意见及逻辑悖论

如前所述，三项基金制度和公积金制度是合营企业、内资企业不同的资本留存方式。《外商投资法》施行后，过渡期内是继续提取三项基金，还是应当依据《公司法》规定提取法定公积金，现行有效的法律并未明确规定。虽然《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》（国市监注〔2019〕247号）第11条对《外商投资法》“组织形式、组织机构及其活动准则”进行了细化界定：“2020年1月1日以前设立的外商投资的公司，在《外商投资法》实施后五年内调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《中华人民共和国公司法》强制性规定不符事项的，应当修订章程，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。”规则中并没有涉及到三项基金的处理及安排。作为系统工程的一部分，《外商投资法》第42条第2款规定“外商投资企业在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等”，是否包括三项基金的提取，无论是理论界还是实务界，均存在不同理解。

第一种理解为，在过渡期内、变更组织形式和组织机构前，由于合营合同与章程没有任何改变，合营企业一切活动均按照此前的模式继续进行，包括根据合营合同与章程规定提取三项基金等。过渡期内、变更组织形式和组织机构后，或者在过渡期届满后未办理变更组织形式和组织机构的合营企业，需按照《公司法》规定提取和使用法定公积金。

第二种理解为，《合营企业法》《合营企业法实施条例》废止后，自2020年1月1日起，合营企业活动准则以及除组织形式和组织机构之外的其他事项应适用《公司法》的规定，三项基金不应继续提取，应将提取三项基金改为提取法定公积金和任意公积金，法定公积金最低的提取比例为税后净利润的10%，且按照《公司法》规定使用法定公积金。

两种意见看似都能逻辑自洽，实则不然。法律实施对商业游戏规则的改变，是以促进社会发展为目标，而法律规则的实施，如果不考虑可行性及便利性，将会导致逻辑悖论，更会导致水土不服，无法落地。

首先，《合营企业法》（1979）第8条及后续修订版本中均规定：“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”从文义解读上，三项基金的提取、使用首先应当根据章程进行安排，与之匹配的，是合营企业的合营合同与章程中需要对三项基金的提取、使用作出明确的约定。合营合同与章程是股东之间就合营企业治理达成的合意，过渡期内，在合营企业在未调整组织形式、组织机构，未对章程相关内容进行变更的情况下，原有章程继续有效，依据合营合同与章程提取、使用三项基金是企业治理的应有之义。如果《外商投资法》的实施理解成对合营企业的合营合同与章程做出了实质性改变，则不仅仅可能改变了股东之间的合意，也会出现一种困境，即在合资合同与章程没有修改情况下，公司经营管理规则上，尤其是财务管理上，与《公司法》出现明显的冲突。届时章程的规定将形同虚设，可能导致合营企业经营治理出现矛盾，引发新的治理问题。

其次，《外商投资法实施条例》第46条规定：“现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。”合营合同与章程中三项基金提取的约定，本质上就是对于收益分配办法的约定。如合营企业过渡期内未调整组织形式，尚未变更合营合同与章程的内容，根据举重以明轻的法律解释原则，合营企业在合营合同与章程中约定的先提取三项基金然后再分配利润、具体如何使用储备基金与企业发展基金等收益分配的内容依然有效，合营各方也应当遵守。

第三，现实中，合营企业由于其股东既有内资又有外资，很多合营企业在过渡期内并未急于变更组织形式和组织机构，原因众多，除了对法律规则的不熟悉、对财务处理审慎之外，还可能涉及到内部的角力，包括调整组织结构、股东会及董事会职权安排、议事规则和表决程序变更带来的摩擦与不适应等等，导致合营企业对于合营合同与章程的修改无法在短时间内达成一致意见。而根据《外商投资法》第42条第2款规定，“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”这意味着立法者在改变游戏规则时，已经提前预判到规则改变给企业带来的困难与挑战，因此预留了充分的时间给股东就企业的核心治理安排达成合意，这反过来说明了三项基金在过渡期内、在组织形式和组织机构变更前，仍应当继续按照原合营合同和章程进行执行。

综上，无论是从相关规定的文义解读还是从公司治理的实践，笔者都认为合营企业有权在过渡期内继续提取三项基金，而并非立即按照《公司法》的规定提取法定公积金。

二、已提取的三项基金应该如何使用？

《财政部关于<公司法>施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企〔2006〕67号）第2条规定：“企业停止施行公益金制度以后，外商投资企业的职工奖励及福利基金，经董事会确定继续提取的，应当明确用途、使用条件和程序，作为负债管理。”根据该规定，职工奖励及福利基金的使用规范只要经董事会审议明确即可。对于储备基金、企业发展基金的使用，主要应注意以下规则：

（一）储备基金、企业发展基金的用途应受到法定限制

《合营企业法实施条例》（1987）第87条第2项及后续修订版中均规定：“储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产”，《企业会计制度》（财会〔2000〕25号，现行有效）规定第83条第2款规定：“外商投资企业的盈余公积包括：1.储备基金，是指按照法律、行政法规规定从净利润中提取的、经批准用于弥补亏损和增加资本的储备基金；2.企业发展基金，是指按照法律、行政法规规定从净利润中提取的、用于企业生产发展和经批准用于增加资本的企业发展基金；......”广东省国家税务局批复的《关于外商投资企业以储备基金或企业发展基金增加注册资本其外国投资者可否享受再投资退税的请示》（粤国税函(2000)060号，现行有效）中规定：“储备基金主要用于弥补企业的亏损；企业发展基金主要用于扩大生产经营，经原审批机构批准，也可转作投资人增资。”

综合上述两份现行有效的规定，储备基金可用于除可用于弥补亏损，还可用于增加资本，扩大生产，企业发展基金可用于企业发展和增加资本。另需注意，《外商投资法》采用负面清单管理制度，《外商投资法实施条例》第33条规定：“负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。”合营企业拟动用储备基金扩大生产、增加资本时，投资范围不能包括国家发改委发布的最新《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》禁止投资的领域，对于其中限制投资领域，还应当符合相应准入要求。

（二）合营企业就动用储备基金、企业发展基金已无须履行审批、备案程序，但应按照其现行有效的章程规定由董事会审议

关于合营企业动用储备基金、企业发展基金事宜，先前的管理规定要求履行政府部门履行审批、备案或类似程序，但随着《外商投资法》的施行，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。由于《公司法》并未对储备基金、企业发展基金使用的审批、备案程序作出规定，故实务中已不需要由行政部门进行审批，合营企业可自行做出决策。

鉴于合营企业动用储备基金、企业发展基金需要受到合营合同与章程的约束，合营合同与章程往往会约定，储备基金、企业发展基金的使用由董事会决议。因此，合营企业应当按照合营合同与章程规定的程序召开董事会，对使用储备基金、企业发展基金的具体比例、金额进行决议，合营企业应当按照董事会决议内容来使用储备基金、企业发展基金。

（三）将储备基金、企业发展基金用于增加注册资本时，还应当办理工商变更登记，提交变更报告

合营企业使用储备基金、企业发展基金增加公司注册资本时，同内资企业一样，需要办理工商变更登记。《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》第12条规定：“2020年1月1日以前依法设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施后五年内申请调整组织形式、组织机构前（时），根据调整前的组织形式、组织机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的，登记机关应当予以受理。”所以，即使合营企业在过渡期内尚未变更调整组织形式、组织机构，如将储备基金、企业发展基金用于增加注册资本，依然应当向公司住所地的市场监督管理局提出申请，办理注册资本变更登记。

此外，《外商投资法》还规定了外商投资信息报告制度。根据《信息报告办法》第10条“外国投资者提交初始报告，应当报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息”、第11条“初始报告的信息发生变更，涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于办理企业变更登记（备案）时通过企业登记系统提交变更报告”以及第4条“外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息”的规定，储备基金、企业发展基金转增资本导致外商投资企业注册资本增加，而注册资本属于初始报告内容事项，因此合营企业应在办理注册资本工商变更登记时还需通过企业登记系统向市场监督管理部门提交变更报告，变更报告应当包含企业基本信息变更情况、投资者及实际控制人变更情况、战略投资交易基本信息（如涉及）、其他信息变更情况。

（四）将储备基金、企业发展基金转增注册资本时，应受到储备基金与企业发展基金整体留存比例不得低于注册资本的25%的限制

首先，《国家外汇管理局关于外商投资企业储备基金转增资及外方股东出资超出其认缴注册资本部分转增资有关问题的批复》（汇复〔2004〕31号，现行有效，以下简称《外管局批复》）第1条明确：“根据我国《公司法》《中外合资经营企业法》《外资企业法》和财政部《企业会计制度》的有关规定，中外合资经营企业以其储备基金与发展基金转增资的，所余储备基金和发展基金的总额不得低于其注册资本的25％。”另外，考虑到合营企业提取的储备基金与企业发展基金整体类似于法定公积金，因此，已提取的储备基金与企业发展基金的留存比例如何规范，也可考虑参照适用《公司法》关于已留存的法定公积金的要求。《公司法》第168条规定：“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五”，无论是直接适用《外管局批复》关于储备基金与企业发展基金转增资本的规定，还是参照适用《公司法》关于法定公积金转增资本的相关规定，合营企业动用储备基金转增注册资本均将受到储备基金与企业发展基金整体留存比例不低于注册资本的25%的限制为宜。

三、实务建议

第一，对于三项基金，尤其是储备基金、企业发展基金的提取、使用，是股东所有者权益的利用，对股东而言尤为重要。虽然《外商投资法》及其实施条例给予了合营企业五年过渡期，由于原《合营企业法》及《合营企业法实施条例》与现行有效的《公司法》在组织结构、职权、议事规则与表决程序、股权转让、利润分配等重大事项存在一定差异，同时，该等转变还涉及企业本身、中外股东根本利益的调整，股东间可能会就治理结构和相关规则的调整展开新的博弈，尤其是在中美贸易战以来，合营企业由于其股东既有内资又有外资，相较于内资企业，往往对政策更为敏感，博弈更为明显。因此，对于大多数合营企业来说，章程包括组织形式、组织机构调整的完成需要较长时间，且企业在调整后还需要适应期、完善期，需要加以重视，提前做好安排。

第二，从制度衔接的稳定性以及最大限度合规的角度，我们建议合营企业应当尽快将对治理结构进行调整与规范，修订合营合同与章程，按照《公司法》的规定调整公司组织机构（股东会、董事会/执行董事、监事/监事会），根据《公司法》的相关规定对股东会、董事会/执行董事、监事/监事会产生方式、职权、议事规则、表决程序、企业会计制度等等事项进行安排，并在五年过渡期内（即2025年1月1日前）完成工商变更登记手续，以更好地适应《外商投资法》《公司法》等法律法规的相关规定，做到平稳过渡。

第三，我们建议合营企业提前预判，尽可能预防公司治理僵局的出现。根据《外商投资法实施条例》第44条第2款规定，“自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示”。若在2025年1月1日后，没有依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有合营企业，除了不办理登记事项并采取公示的行政措施，可能将会对外国投资者的在华相关投资造成不利影响外，也极有可能导致公司出现僵局。彼时公司未按照《公司法》成立股东会和董事会，原有的合营合同及章程中与现行法律相悖的内容因过渡期满而效力存疑，公司管理基础可能出现真空。因此，对于短时间内无法通过变更合营合同与章程的合营企业，要引起高度重视，提前采取措施，避免公司僵局的形成。