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压实股东与实际控制人责任—《金融稳定法(草案征求意见稿)》之简释

作者:吴卫明 毛彤 2022-04-131853
[摘要]2022年4月6日,中国人民银行就其会同有关部门(发展改革委、司法部、财政部、银保监会、证监会、外汇局)研究起草的《中华人民共和国金融稳定法(草案征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)向社会公开征求意见。

2022年4月6日,中国人民银行就其会同有关部门(发展改革委、司法部、财政部、银保监会、证监会、外汇局)研究起草的《中华人民共和国金融稳定法(草案征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)向社会公开征求意见。


关于“金融稳定”,早在2005年中国人民银行首次发布的《中国金融稳定报告》中已作出过定义,即“金融稳定是指金融体系处于能够有效发挥其关键功能的状态。在这种状态下,宏观经济健康运行,货币和财政政策稳健有效,金融生态环境不断改善,金融机构、金融市场和金融基础设施能够发挥资源配置、风险管理、支付结算等关键功能,而且在受到内外部因素冲击时,金融体系整体上仍然能够平稳运行。”由此可见,防范化解金融风险是金融工作的永恒主题。


根据我国《宪法》第十五条第二款规定,“国家加强经济立法,完善宏观调控。”《国家安全法》第二十条规定,“国家健全金融宏观审慎管理和金融风险防范、处置机制,加强金融基础设施和基础能力建设,防范和化解系统性、区域性金融风险,防范和抵御外部金融风险的冲击。”


近年来,针对金融稳定,以《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《保险法》等基础法律为统领的多层次金融法律体系中已有所体现,且2017年成立的国务院金融稳定发展委员会已在履行金融稳定职责中发挥作用。从总体上看,制定《金融稳定法》有助于完善金融稳定的整体架构设计和跨行业跨部门的统筹安排,并作为新的上位法健全我国金融法治体系,为防范化解处置重大金融风险提供坚实的制度保障,提升系统性金融风险防控能力。


一、《金融稳定法(草案征求意见稿)》基本内容


征求意见稿共六章四十八条,分为总则、金融风险防范、金融风险化解、金融风险处置、法律责任和附则,对其中主要内容概括如下:


(一)建立金融稳定总体工作机制


根据征求意见稿第五条、第六条、第七条、第八条、第四十六条,国家金融稳定发展统筹协调机制(以下简称“国务院金融委”)负责统筹金融稳定和改革发展,研究维护金融稳定重大政策,指挥开展重大金融风险防范、化解和处置工作,其中重大问题和事项报党中央、国务院决定。成员单位(国务院金融管理部门、发展改革部门、财政部门等)和各省、自治区、直辖市人民政府按照职责分工或国务院金融委要求履行金融风险防范化解处置职责。存款保险基金管理机构和行业保障基金管理机构依法履行风险监测、风险处置等职责,发挥市场化、法治化处置平台作用。监察机关和审计机关依法对维护金融稳定工作进行监察和审计监督。


(二)构建金融风险防范、化解、处置制度框架


征求意见稿的第二章、第三章、第四章分别就金融风险的防范、化解、处置作出规定,构建了金融风险防范、化解、处置的制度框架。


关于金融风险防范,主要包括金融机构及其股东、实际控制人(以下简称“实控人”)的市场准入和禁止行为,恢复与处置计划的制定,宏观审慎政策框架、治理机制、基本制度、风险监测预警等的合力监管,信息报送与共享机制。


关于金融风险化解,主要包括金融机构的内部风险化解措施,地方政府主动化解风险而应采取的措施,国务院金融管理部门早期纠正和监管措施,以及存款保险基金管理机构的早期纠正措施。


关于金融风险处置,主要包括处置工作机制(责任分工、重大金融风险处置机制、应急处置方案落实执行、跨境处置合作),处置资金来源(资金来源与使用顺序、金融稳定保障基金),处置措施和工具(资产和负债的整体转移、股权和债权减记、存保和行业保障基金处置措施、设立过桥银行和特殊目的载体、暂停终止净额结算等),以及与司法程序保持衔接(集中管辖和解除保全措施、三中止、司法审查)。


(三)压实各方责任与强化责任追究


在明确金融稳定总体工作机制的基础上,压实金融机构及其股东、实控人的主体责任;压实地方政府的属地和维稳责任;压实金融监管部门的监管责任;人民银行发挥最后贷款人作用,守住不发生系统性金融风险的底线。同时建立相应法律责任制度,对导致金融风险发生、蔓延的违法违规行为进行问责,依法追究法律责任。


二、金融机构及其股东、实际控制人相关责任


征求意见稿在金融机构股东责任方面,相较《商业银行法》《证券法》《保险法》有一定的创新与突破。即,除了压实股东的合规经营责任外,还规定了特定情况下,股东需要对金融机构的风险处置承担责任。


金融机构通常以公司制作为其基本的组织设立方式,按照《公司法(2018修正版)》及相关金融法规的一般原则,股东对于公司承担有限责任。虽然我国《公司法(2018修正版)》及公司法相关司法解释对于公司法人人格否定制度做了规定,但适用较为严格。按照《公司法(2018修正版)》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”但这一条款通常存在严格的适用范围限定。而征求意见稿对于金融机构股东、实控人责任内涵的规定更为丰富和完整。包括基本的合规要求、权利限制、责任承担。


(一)金融风险防范阶段


在金融风险防范阶段,征求意见稿规定了金融机构及其股东、实控人相关的合规要求,具体如下:


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关于金融机构持牌经营的原则性要求,在2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(即“资管新规”)中已有所体现,主要是对前期互联网金融乱象的总结性要求。同时基于前期互联网金融业务跨区域开展而对中小银行管理产生不利影响的情况,进一步明确应在批准的业务和区域范围内开展活动。


针对股东和实控人的禁止行为,征求意见稿第四十一条已规定相应法律责任,同时值得注意的是,《金融稳定法》本身可定位为经济法,从整体上加强国家对金融稳定的宏观调控,在法律责任上主要涉及刑事、行政方面,一般不涉及民事方面。例如,针对股东、实控人“不得滥用股东有限责任和实际控制权损害金融机构、其他股东、债权人以及其他利益主体的合法权益”,股东、实控人除了依照《金融稳定法》需承担相应法律责任以外,还可能需根据《公司法》第二十条规定依法承担赔偿责任,甚至对金融机构债务承担连带责任。


(二)金融风险化解阶段


在金融风险化解阶段,征求意见稿规定了股东及相关主题的权利与业务限制。根据征求意见稿第十九条,金融机构承担风险化解主体责任,发生监管指标异常波动等风险情形的,应当区别情形依法采取降低资产负债规模、暂停有关业务、清收盘活资产、补充资本、暂停分配红利、限制董事、监事、高级管理人员薪酬等措施主动化解风险,同时改进公司治理和内部控制,依法追究相关责任人员的责任。此外,金融机构应配合遵守地方人民政府、国务院金融管理部门采取的相应措施,以及时化解金融风险。


(三)金融风险处置阶段


1.主体责任


在金融风险处置阶段,根据征求意见稿第二十三条,处置部门可以依法实施促成重组、接管、托管、撤销或者申请破产,实现被处置金融机构恢复正常经营或者平稳有序退出。征求意见稿第二十四条明确被处置金融机构及其主要股东、实控人承担风险处置的主体责任,被处置金融机构应当穷尽手段自救、切实清收挽损,被处置金融机构的股东依法吸收损失,压实金融机构及其主要股东、实控人的责任。此外,金融机构及其主要股东、实控人应当严格执行应急处置方案规定的各项措施。


值得注意的是,此处金融风险处置的股东主体责任并未扩展至所有股东,而是限于主要股东。关于主要股东的认定,征求意见稿并未作出明确规定,参考《证券公司股权管理规定》第五条,“主要股东,指持有证券公司5%以上股权的股东”,是否可将此标准适用于所有金融机构,有待后续进一步明确。


2. 处置资金来源


根据征求意见稿第二十八条,金融风险处置过程中,应当按照下列顺序使用资金、资源:(一)被处置金融机构的主要股东和实控人按照恢复与处置计划或者监管承诺补充资本,对金融风险负有责任的股东、实控人对被处置金融机构实施救助;(二)调动市场化资金参与被处置金融机构并购重组;(三)存款保险基金、行业保障基金依法出资;(四)危及区域稳定,且穷尽市场化手段、严格落实追赃挽损仍难以化解风险的,省级人民政府应当依法动用地方公共资源,省级财政部门对地方财政资金的使用情况进行财务监督;(五)重大金融风险危及金融稳定的,按照规定使用金融稳定保障基金。


由此可以看出,金融风险处置资金的使用按照自救——市场化资金——保障基金——地方财政资金——金融稳定保障基金的顺序进行。在自救过程中,压实被处置金融机构及其主要股东、实控人的主体责任。


关于自救的资金来源,主要分为两部分,一部分是主要股东和实控人按照恢复与处置计划或者监管承诺补充的资本,另一部分是对金融风险负有责任的股东和实控人实施救助的资金。这两部分资金对应的主体并不完全一致,对金融风险负有责任的股东并不等同于主要股东,因而不排除存在除主要股东以外的其他股东对金融风险负有责任而需实施救助。笔者认为,对于股东及实际控制人责任,应区分两种情况分别对待:


(1)主要股东、实际控制人


主要股东与实际控制人的责任来自于“恢复与处置计划或者监管承诺”,即主要股东或实际控制人基于金融机构救助的实际需要,制定处置计划或对监管做出承诺,从而承担救助资金。此种情况,主要股东与实控人并无法律或监管上的责任,而是基于商业考量实施的资金支持。


(2)对金融风险负有责任的股东、实控人


此种情况下,承担救助责任的主体范围与上一种情况可能存在交叉或重合。对于何为“对金融风险负有责任”,结合征求意见稿的规定,其中所有关于股东、实控人的责任(包含金融风险防范、化解、处置阶段)而未依法履行的,均有可能构成“对金融风险负有责任”。结合征求意见稿第四十一条规定,相关行为可能包括但不限于:(一)虚假出资、循环注资、抽逃资本、违反规定以非自有资金出资;(二)掩盖实际控制权;(三)违规占用金融机构或者客户资金;(四)隐瞒金融机构真实财务数据或者提供虚假财务会计报告;(五)违规转移金融机构股权、资产。例如,根据中国人民银行发布的《中国金融稳定报告(2021)》,在实操过程中,问题实控人通过“隐蔽+分散”的控制架构,隐形控制多家金融机构,难以从股权上锁定核心企业,难以要求有资产企业为负债企业偿债,从而隐匿资产、逃废债务,增加处置成本。对于前述需要承担责任的情形,一方面可基于征求意见稿的规定予以行政处罚或移交司法机关追究刑事责任,另一方面,对于其中的虚假出资、抽逃资本、违规占用资金、转移资产的情形,是否可基于《公司法》第二十条,否定金融机构的法人人格独立性,以及与民事司法的衔接问题,也是需要予以考虑的。


在上述处置资金来源中,征求意见稿特别将金融稳定保障基金作为兜底资金。2022年《政府工作报告》首次明确提出设立金融稳定保障基金,运用市场化、法治化方式化解风险隐患,牢牢守住不发生系统性风险的底线。根据征求意见稿第二十九条,金融稳定保障基金由向金融机构、金融基础设施等主体筹集的资金以及国务院规定的其他资金组成。由此可见,金融机构本身还承担支出部分资金作为金融稳定保障基金的责任。其筹集、管理和使用的具体办法,有待后续国务院另行明确。


3. 处置措施和工具


征求意见稿第三十条规定了国务院金融管理部门实施金融风险处置可以采取的措施,此类措施也包含了对金融机构股东权利的限制。下面对其中部分措施进行简要分析:


(1)关于行使被处置金融机构的经营管理权,根据《商业银行法》《保险法》《信托公司管理办法》等法律法规,监管机构可以依法对风险机构实行接管,以取得对风险机构的经营管理权,此次征求意见稿则针对所有金融机构将经营管理权的行使进行统一规定。


(2)关于整体转移,根据征求意见稿第三十一条规定,国务院金融管理部门通过向第三方机构转移被处置金融机构的部分或者全部业务、资产和负债,或者设立过桥银行、特殊目的载体承接被处置金融机构的业务、资产和负债,可以采取公告方式通知债权人以及相关利益主体。这主要是参考了国际通行做法,以便更好地满足重大金融风险处置需要。例如,美国早在1987年即颁布《公平竞争银行法》(Competitive Equity Banking Act),赋予美国联邦存款保险公司(Federal Deposit Insurance Corporation, FDIC)处理可能即将倒闭机构的职权。当某个存款类金融机构即将破产倒闭时,FDIC依法接管此机构,并依法定条件向美国财政相关部门申请设立一家“过桥银行”,维持即将倒闭机构的业务暂时可以继续营运,并根据过渡期的实际情况进行最终处理。


(3)关于减记要求,根据征求意见稿第三十二条规定,国务院金融管理部门进行股权、债权减记的,应当按股权、次级债权、普通债权的顺序依次实施。股东在被处置金融机构中的财产权益不足以弥补被处置金融机构资产损失,且该股东拒绝追加出资或者追加出资仍不足以弥补资产损失的,应当全额减记股权。排除了股东尤其是对金融风险负有责任的股东干预风险处置工作的条件,或者在风险处置后获取不合理利益。


根据《中国金融稳定报告(2021)》(以下简称《报告》),处置高风险金融机构的实践表明,大股东或实控人违规控制金融机构、规避监管、掏空金融机构,是金融风险的重要来源。结合此前包商银行的风险处置情况,包商银行二级资本债全额减记,成为史上首例二级资本债到期全额减记的金融机构,这也意味着银行资本工具真正开始发挥其应有之作用。但与此同时,《报告》也指出,“我国现行法律暂未赋予金融管理部门减记股东股权的处置权力,除非进入破产程序,否则股东股权无法强制调整。行政处置阶段,金融管理部门虽可责令股东转让股权,但强制力不足。”此次征求意见稿将减记要求纳入法律规定,则赋予了金融管理部门减记股东股权的处置权力,有助于进一步压实股东承担风险处置成本的责任。


三、金融机构及其股东、实际控制人的合规措施


(一)加强与优化公司治理


首先,金融机构应加强董事会建设,建立科学的董事选聘机制,优化董事会的构成,增强董事会的独立性,结合公司实际建立健全专业委员会,提高董事会履职与决策的科学性。


其次,金融机构应建立股权分散和集中之间的平衡机制,建立多元化的股权结构,进一步完善重大事项的决策机制和程序。既要防止“一股独大”可能导致的问题股东控制,也要避免股权分散导致的“所有者缺位”和内部人控制问题。


再次,金融机构及其股东、实际控制人自身应加强教育和行为约束,强化守法意识、诚信意识、责任意识,依法依规行使股东权利,承担股东、实控人相应责任。


(二)强化内控机制建设


金融机构应强化内控机制建设,成立内部控制机构,建立严格的内部审计、监督、处罚机制,加强日常金融风险监测和评估;健全金融风险事件处理机制,制定金融风险恢复与处置计划,明确重大风险发生时恢复持续经营能力和有序处置的方案;完善内部人力资源配置和管理,通过监事质询、提出罢免建议、追究法律责任等方式,形成健全的问责机制等。


(三)完善信息披露


金融机构在按照监管部门要求报送信息的基础上,还应真实、准确、完整地依法披露经营管理、财务状况、风险状况以及其他足以影响投资者做出投资判断的信息,为主要股东、中小股东、债权人等参与金融机构的治理提供便利。


总体而言,《金融稳定法(草案征求意见稿)》是建立金融风险防范、化解和处置的制度安排,对于健全维护金融稳定的长效机制,进一步优化和完善金融安全体系,守住不发生系统性风险的底线提供了制度保障。对于金融机构及相应股东、实控人而言,也应深刻认识到自身的主体责任,提升自身的合规意识,优化金融机构公司治理,从而维护金融业持续健康平稳发展。