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简析《中华人民共和国外商投资法》(草案)对相关实务问题的影响

作者:史军、王禹 2018-12-2910734
[摘要]受到长期关注的《中华人民共和国外商投资法》(草案)(“此次草案”)于2018年12月26日在中国人大网公布并公开征求意见。与2015年初商务部发布的《中华人民共和国外国投资法》(草稿征求意见稿)(“2015草稿”)相比,尽管两者名称仅一字之差,但从政策导向到具体内容都发生了较大的改动。

受到长期关注的《中华人民共和国外商投资法》(草案)此次草案)于2018年12月26日在中国人大网公布并公开征求意见。与2015年初商务部发布的《中华人民共和国外国投资法》(草稿征求意见稿)(2015草稿”)相比,尽管两者名称仅一字之差,但从政策导向到具体内容都发生了较大的改动。


针对此次草稿对外商投资实务中相关问题的影响,我们现作如下简要分析。

 

一、VIE架构是否还具备可操作性?


2015草稿将“外国投资”的认定标准从股东国籍变为了实际控制人国籍。这意味着,VIE结构下,非中国籍个人、境外注册实体及其他组织通过协议控制境内企业属于“外国投资”,故而无法从事“禁止实施目录中列明的领域”内的经营活动。


此次草案,不仅否定了以上对于“外国投资”的认定标准,而且在保持与当下相似的认定标准情形下,进一步放宽了准入标准(被称为“非禁即入”)。据此,我们的理解是,VIE架构依然有其可操作性。此次草案第二条对“外商投资”进行了更宽泛的界定,除了直接投资项目、并购境内企业股份等传统方式,还包含通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资。外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。这与2015草稿中“受外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者”的描述相比,显然要宽泛许多。也就是说,即便通过VIE架构协议控制境内实体,也并不必然被“一刀切”地认定为“外国投资”,也并不必然经营范围受限。


另外,即便VIE架构下的协议控制被认定为“外国投资”,现有的“准入前国民待遇加负面清单管理制度”所配套的“负面清单”,相比过去,对外资在国内的经营范围的限制也已大幅缩小。这是12月25日国家发改委最新发布的负面清单“全面取消对外资设置的准入限制”所带来的积极影响。值得注意的是,商务部新闻发言人高峰在12月27日的商务部例行新闻发布会上指出:“外商投资法的出台,将给广大外国投资者和外商投资企业一颗‘定心丸’……我们将积极推动全方位对外开放,进一步放宽外资市场准入,推动相关部门加快电信、教育、医疗、文化等领域的开放进程,特别是外国投资者关注、国内市场缺口较大的教育、医疗等领域,也将放宽外资股比限制”。对于发言人提到的这些重点领域,我们建议客户密切关注下一步的配套政策,精准把握潜在机会。


目前来看,此次草案并未禁止VIE架构的可操作性,较之现行法律法规,也并未设置更多的限制。另外,结合此次草案与越发精简的负面清单可以发现,由于原本受限的敏感领域正逐步向外资开放,因而需要使用VIE架构的领域可能会减少。

 

二、外商投资企业利润转出是否变得更加便利?


虽然理论上只要满足“弥补过往亏损;董事会通过利润分配的决议;提供审计师审计的财务报表;提供完税证明”四项条件,外商投资企业转出利润应该不存在问题。但在实际操作层面上却仍然存在一些障碍。例如,国家外汇管理局对商业银行有窗口指导,达到一定限额即须向地方外汇分局报批,拿到“批条”后方可放行。


然而,此次草案对于外商投资企业利润转出有放宽的迹象。例如,以往对“利润可以转出”不置可否并且同时设置前提条件及行政命令加以调控,而此次草案第二十一条明确规定,外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、知识产权使用费、依法获得的补偿或者赔偿等,可以依法以人民币或者外汇自由转出。


尽管自由转出利润在此次草案中得以明确,但对于具体实施细则或外汇管理局的口径,目前还未可知。但从立法目的角度分析,考虑到既然是要继续深化对外开放,外汇的双向自由流动将是大势所趋。

 

三、外商投资企业境内融资渠道更通畅了?


李克强总理曾在2017年两会期间强调,“支持外商投资企业在国内上市、发债”。事实上,国家鼓励、支持外商投资企业在境内融资不是一项新政策。早在2001年,证监会等多部门就发布过《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》。该《意见》结合证监会在2002年发布的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号--外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》,基本确立了外商投资企业在境内发行股票、上市融资的依据与操作方式。据我们不完全统计,从2004年到2017年间,陆续有多家外资企业在境内实现挂牌上市,但相较于每年庞大的境内资本市场总体过审量,外资企业上市成功的占比仍然较小,尤其是外资控股的案例更少,而且多集中在中小板。即便是像与富士康有直接联系的“工业富联”这样的明星外资企业(港、澳、台企业,视同外资),走的也是“独角兽”快速通道,并非传统的外资企业上市路径。既然外商投资企业上市不存在政策障碍,这么多年过去了,为何选择在境内上市的外商投资企业仍然不多,这一点值得深思。据我们的观察,外资企业上市还存在不少现实层面的操作难题,比如,外方股东参与二级市场交易受限,这对于习惯境外宽松监管环境的外资股东来说,是较难适应的。可以说,外商投资企业在境内上市融资难以推广,是由系统性的原因造成的,而并非单一制度的障碍。


此次草案除了再次强调外商投资企业在境内可以通过公开发行股票等多种形式进行融资,更值得注意的是,它明确了外商投资企业包含“全部”由外国投资者投资的企业。换句话说,不仅是外资控股企业或有外资成分的企业,可以在境内上市融资,即便是外商独资企业,也可以在境内实现上市。目前在境内资本市场,上市的外商独资企业较少,主要存在的障碍,比如《公司法》关于设立股份有限公司有半数以上股东须在境内有住所的规定,给外商独资企业股改带来了困难。我们认为,以此次草案为契机,结合未来的配套政策、法规,外商投资企业、外商独资企业在境内上市、发债,进行融资,可能将被进一步放宽,市场活力将被进一步激发。但这需要一个过程,无法一蹴而就,整个上市规则系统,都需要逐步做出改变。比如,如果能够有条件地逐步松绑外方股东在二级市场的交易,将会进一步提升境内资本市场对外商投资企业的吸引力。