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简析美国商务部的“未经核实清单”及对涉美业务中国企业的合规启发

作者:史军、鲍方舟、邱梦赟 2019-07-043194
[摘要]美国商务部工业安全局(Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS。以下简称“工业安全局”)于2019年4月11日做出最终裁定,将50个外国实体(其中37个位于中国大陆,包括多家研究机构、同济大学、中国人民大学、西安交通大学及一些涉及科技类企业)列入“未经核实清单”(Unverified List),列入该清单的理由是因超出美国政府控制的原因导致工业安全局无法成功完成对该等外国实体的“最终用户核实”(End-use check),从而无法核实该等外国实体的“善意”(bona fides)。

美国商务部工业安全局(Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS。以下简称“工业安全局”)于2019年4月11日做出最终裁定,将50个外国实体(其中37个位于中国大陆,包括多家研究机构、同济大学、中国人民大学、西安交通大学及一些涉及科技类企业)列入“未经核实清单”(Unverified List),列入该清单的理由是因超出美国政府控制的原因导致工业安全局无法成功完成对该等外国实体的“最终用户核实”(End-use check),从而无法核实该等外国实体的“善意”(bona fides)。


于2019年6月27日美国商务部工业安全局将8个位于中国大陆的实体从“未经核实清单”中移除,移除的理由是工业安全局能够对其完成“最终用户核实”,从而已经核实该等实体的“善意”。


那么,什么是“未经核实清单”(Unverified List)?什么是美国商务部工业安全局的“最终用户核查”(Unverified List)?什么是受限于美国《出口管制条例》的物品(Items subject to the EAR)?被列入该清单的外国实体会因此受到什么影响?对于有涉美进出口业务的中国企业有什么启发?本文给读者做一个简单梳理。



什么是“未经核实清单”(Unverified List)及“最终用户核实”(End-use check)?


“未经核实清单”(Unverified List)在美国《出口管制条例》(The Export Administration Regulations或 EAR)的第744章第六补充案中规定,该清单中列出了外国实体(foreign persons)的名称与相应地址。该等外国实体正在参与或已参与涉及出口、再出口或在国内转让任何受限于《出口管制条例》的物品(Items subject to the EAR)的交易,但工业安全局无法核实参与交易的该等外国实体是否“善意”(bona fides)或合法性,从而无法判断该等出口的物品是否会被用于与出口商所申报的出口用途相同的用途,无法判断该等物品的出口是否会违反《出口管制条例》(例如:出口商将物品出口至被美国制裁的国家或地区)(这一核实又被称为:“最终用户核实”或“End-use check”)。在该情况下,若无法完成对某个外国实体的“最终用户核实”,则工业安全局就会将该外国实体列入“未经核实清单”。



工业安全局在哪些情况下会认为“最终用户核实”无法完成?


若工业安全局认为对于某个外国实体进行的“最终用户核实”因超过美国政府控制的原因而无法成功完成的,则其会将该外国实体列入“未经核实清单”。超过美国政府控制的原因可能包括该外国实体不配合工业安全局进行的“最终用户核实”工作等。


除此之外,原因还包括若工业安全局启动了“最终用户核实”程序,但根据某些物品的出口申报文件中所列的外国实体的地址并不能查到该实体的存在,且通过电话或邮件仍无法查到该实体的,则该外国实体也可能会被工业安全局列入“未经核实清单”。


另外,还包括若工业安全局向东道国政府机构请求要求其进行“最终用户核实”或请求东道国政府机构提供某些文件时,东道国政府机构不回复或者拒绝该请求、或拒绝将该请求及时纳入计划、或者阻止将该请求及时纳入计划的,并且在该情况下,工业安全局尚无足够信息能将该外国实体列入“实体清单”,则该外国实体很可能被列入“未经核实清单”。


此外,工业安全局有时对某个外国实体进行了“最终用户核实”,但仍无法核实其“善意”的情况下,其亦会将该外国实体列入“未经核实清单”。例如,在工业安全局对某个外国实体进行“最终用户核实”时,该外国实体无法向工业安全局提供对物品的可视检查,或无法提供相应的证明文件。



什么是受限于《出口管制条例》的物品(Items subject to the EAR)?


《出口管制条例》规定,受限于《出口管制条例》的物品包括:(1)在美国境内的所有物品,包括在美国对外贸易区(U.S. Foreign Trade Zone)或从一个国家转移到另一个国家从中中转美国;(2)位于任何地方的所有美国原产地物品;(3)外国制造的物品,但该物品包括了美国原产商品、与美国原产软件“捆绑”在一起的外国制造的商品、与美国原产软件混合制造的在外国制造的软件、以及外国制造的技术与美国原产技术混合在一起的在外国制造的技术:(4)某些用美国原产技术或软件在外国制造的直接产品(直接产品指通过使用技术或软件直接生产的产品);(5)由美国境外的工厂或者工厂的主要部分位于美国境外的工厂生产的用美国原产地技术或软件的直接产品。



某个外国实体被工业安全局列入“未经核实清单”后有什么影响?


《出口管制条例》规定,若出口商、再出口商或在国内转让受限于《出口管制条例》的物品的转让方将该物品出口、再出口或在国内转让给被列于“未经核实清单”中的外国实体的,则不能再享受之前许可证豁免的权利,并且在交易之前,该等出口商、再出口商或转让方必须向该外国实体索取“未经核实清单声明”(UVL statement)。


该“未经核实清单声明”必须由具有足够权限代表该被列的外国实体的个人(即:其个人的签署对该外国实体具有法律约束力)以书面形式签署及注明签署日期,并声明如下内容:


1.被列的外国实体的名称、完整的实际地址(包括运输地址,公司地址和该物品的最终用户的地址。不能仅列出邮政信箱信息)、电话号码、传真号码、电子邮件地址、网站(若有)以及签署该声明的个人的姓名和职务。


2.同意不将该物品用于《出口管理条例》所禁止的任何用途,并同意不向《出口管理条例》所禁止的任何目的地及最终用户出口、再出口或在国内转让该物品。


3.声明受限于《出口管理条例》的物品的最终用途、最终用户和最终目的地国家。


4.同意配合最终用途检查,包括由工业安全局或代表工业安全局进行的装运后验证。


5.同意提供该声明的副本以及要求保留所有其他出口、再出口或在国内转让的记录。


6.证明签署该声明的个人有足够的权力签署该声明,以使该声明对该外国实体具有法律约束力。



中国公司从中可以获得哪些启发?


从工业安全局对外公告中可见,某些外国实体被列原因并非是该外国实体实际违反了《出口管制条例》中的禁运要求,而是可能因为在工业安全局对于外国实体进行出口物品的“最终用户核实”时,因已申报文件中联系信息登记错误、或者外国实体不配合、或者甚至可能因为外国实体中对外联络人员没有回应工业安全局的相关询问、配合其核查,从而导致工业安全局无法联系到该外国实体,未能对出口物品的最终用途及最终用户进行核实,继而无法完成“最终用户核实”,从而最终导致了该外国实体被列入到 “未经核实清单”中。


反之,当工业安全局能够对外国实体完成“最终用户核实”,从而核实该等实体的“善意”(bona fides)后,工业安全局就能将该等实体从“未经核实清单”中移除(参考2019年6月27日美国商务部工业安全局将8个位于中国大陆的外国实体从“未经核实清单”移除的例子)。


因此,对于从事涉及进口、购买受限于《出口管制条例》的物品的中国企业而言,可以通过简单的方式最大程度避免被列风险,例如:开设英文版本的公司官网(上面注明清晰且不会被混淆的公司地址及联系方式)、确保相关政府申报文件中所填信息真实准确、确保公司内部对外联络人员可以被及时联络、确保公司内部进出口、采购或销售档案登记备全可查(包括发票、运单等)、在与第三方交易前对交易对手公司进行初步尽职调查等。