【案发经过】2020年8月，上海市公安局经侦总队在查办某网络科技公司涉嫌非法经营（未取得中国证监会批准的证券业务经营资格情况下，通过配资交易软件中的分仓功能，为客户提供配资服务）时，侦查到该非法经营案的上游犯罪，即为该网络科技公司的配资软件提供可以接入证券公司交易系统API接口的上游技术公司。

2020年12月31日，上海市公安局经侦总队将上游技术公司的两名合伙人抓捕归案，关押于上海市第二看守所。

【案情简介】2017年3月至2020年12月，被告人宋1、宋2为牟取非法利益，合伙成立某科技公司，由被告人宋1负责技术研发，宋2负责公司运营。

宋1对“XX财富科技有限公司”为证券公司开发的“XXX"软件客户端中的通讯、控制模块进行脱壳、篡改，剥离其中静态防御措施后，使其得以调用"XXX”软件客户端通讯模块功能，后再通过技术手段破坏动态反外挂模组，并通过一系列技术手段将上述功能封装为"T"交易接口，侵入由“XX财富科技有限公司”承建、维护的84家证券公司交易系统。

宋2编写"T"交易接口的使用说明、开通接口授权文件及绑定证券账户，通过互联网对外向多家公司及个人出售"T"交易接口，实现技术变现。

经司法鉴定，该交易接口具有自动化登陆证券账号、查询证券账号信息、证券账号持仓数据、进行证券交易的功能。

经司法审计鉴定，被告人宋1、宋2通过销售"XXX”平台的API接口并提供后续服务，发展1200余名客户，收取销售服务费千万元。

2020年12月30日，被告人宋1、宋2被上海公安机关抓捕，以涉嫌非法经营罪被刑事拘留；2021年2月5日以涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕。

【案件焦点】

1.本案被告的行为该定什么罪？非法经营罪还是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪？

2.两被告宋1、宋2有共同的犯罪意图，在犯罪中分工不同，能否认定宋2为从犯？如果认定从犯，能否减轻处罚（在法定刑以下判罚）？

3.被告人收取的千万元销售服务费是否全部应当认定为本案的犯罪数额？

4.被告人在检察院审查起诉阶段签署确定刑期的具结书，法院阶段如何在确定刑量刑建议的基础上为被告争取进一步减刑？

【辩护过程】

关于本案被告应当定什么罪的问题：

辩护人以非法经营罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪两罪的犯罪构成为基础展开辩护。非法经营罪是指违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为；而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。

本案中的被告人没有参与下游犯罪中的非法经营行为，与下游被告没有共同非法经营犯罪的意思联络，不是下游犯罪的共犯，被告只是在明知下游犯罪实施侵入计算机系统违法行为的情况下，仍然为其提供接入证券公司交易系统的API接口，被告人参与的部分是下游非法经营犯罪的一个前置环节，没有实质参与下一步的非法经营环节，因此，被告人的行为应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

上述两罪名的量刑分别是犯非法经营罪情节特别严重的，处五年以上十五年以下有期徒刑；犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。通过对两罪法定刑的对比，得出结论是非法经营罪法定最高刑为十五年，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪法定最高刑为七年，非法经营罪比提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪处罚更重。辩护律师与办案机关多次沟通，办案机关认同被告人犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而不是非法经营罪的意见，辩护人依法保障了被告人的合法权益，使被告人能够罚当其罪。

辩护人研判证据后，注意到两被告人虽然表面上是共同经营公司，也都是直接参与犯罪，但实质上两人的分工和能力对本案的发生所起到的作用相差巨大。辩护人以两被告人的实际分工为基础展开主从犯的辩护，指出实施本案的犯罪行为，前提条件是先拥有本案中涉案的交易系统API接口，而宋2技术不精，没有这个能力去参与接口的搭建、封装等核心工作，宋2是在本案同案人员宋1完成涉案接口的搭建、封装等核心动作之后，负责销售环节，实现技术变现，宋2在本案中是起到次要、辅助性的作用。此外，本案同案人员宋1是在宋2参与前独立封装涉案的接口，说明宋2销售接口之前犯罪已经开始发生，宋2销售环节具有一定的可替代性，两被告人的作用、地位差距明显。

辩护人根据证据内容得出结论，如果没有接口的存在，宋2就不能进行销售，也就不可能有机会涉嫌犯罪。要实施或发生本案的犯罪，宋1的能力、技术是必不可少的，而宋2是否参与都不起决定作用，更不影响是否发生本案的犯罪。

宋2能否认定为从犯的情节直接影响其是否能在法定刑三年以下量刑，因为根据本案的犯罪数额，即使是按照提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪处罚，法定刑也已达到三年以上七年以下，是相对比较严重的处罚。辩护人根据上述分析与办案机关反复沟通，办案机关认可了宋2为从犯的意见，同时依据从犯情节对宋2提出减轻处罚的建议，在法定刑三年以下建议量刑，辩护人在法律许可范围内为被告人取得阶段性成果，充分保障了被告人的合法权益，使其罪责刑相适应。

辩护人在阅看证据时了解到办案机关将被告人收取的销售数额全部认定为被告的违法所得，辩护人对此提出不同意见。

辩护人根据卷宗记录将购买API接口客户类型分为配资平台、软件开发方、有量化需求的机构和个人三种类型。如果宋2明知购买人为配资平台的情况下，仍然将“T”交易接口出售给购买人，因场外配资平台本身涉嫌非法经营罪甚至是诈骗罪，按照常识，购买人的买受目的为进行违法犯罪活动，这种情形所获取的收入认定为非法获利辩护人认可，辩护人有异议的是买受方为软件开发方和有量化需求的机构和个人的销售收入认定为违法所得。软件开发方的二次开发有可能是开发量化交易系统、证券自动化交易系统、分仓证券交易系统等，其中的量化交易系统可以类比为 “计算器”，属帮助型计算工具，帮助投资者理性计算分析数据，该功能在正规的证券交易平台也是合法使用的；其中的证券自动化交易系统，在设置的条件触发情况下实现自动交易，该系统功能也是合法使用的，解决上班/开会/出门在外无法盯盘的困扰,并且可以在任务执行时发送免费短信提示,出门在外也能实时掌握交易情况的一种便利系统；分仓证券交易系统则可能与场外配资关联，涉嫌犯罪，但是对本案宋2来讲，软件开发方的开发用途不见得全部明知。因此，辩护人提出本案中只有场外配资的部分收入应当认定为非法获利的犯罪金额，而其他收入不应当认定为非法获利的意见。

辩护人基于上述分析与办案机关多次沟通，但是因实际取证困难等因素，上述违法所得数额计算范围的意见没有获得办案机关的实质性书面认可。办案机关仅同意在量刑方面给与适当的体现，酌情考虑。

被告人在检察院阶段签署认罪认罚具结书，具结书内容体现了确定的刑期，法院阶段还能不能在量刑建议的基础上进一步减刑？

实务操作中，被告人虽然签署确定刑的具结书，但是如果在法院阶段增加从轻、减轻量刑情节的，被告人仍然有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻处罚，减轻量刑。基于此，辩护人与家属充分沟通后，在法院阶段家属决定为被告退赔部分违法所得，争取能为被告进一步减刑。

【案件处理结果】检察机关对当事人的罪名进行调整，由刑事拘留时的非法经营罪调整为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；宋2认定为从犯，据此对宋2减轻处罚，将法定刑为三年以上的处罚减轻至三年以下，提出对宋2处以两年六个月的建议量刑；在法院阶段，家属代为退赔十万元，法院在检察机关建议量刑两年六个月的基础上进一步从轻处罚，法院以宋2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处有期徒刑两年三个月，罚金人民币五十五万元。

《刑法》第二百八十五条第三款【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。