摘要：抵押权是以抵押物经济价值担保主债权实现为目的的价值权，其是否消灭的判断应严格遵循现行法律规定。政府无偿收回土地使用权并非该土地使用权上抵押权消灭的法定事由。在《民法典》背景下，为更好保护闲置土地抵押人权益，政府行为应在平衡保护公共利益与私益基础上进行。政府再次出让闲置土地，通过提存土地出让金的方式消灭抵押权，可以在实现《闲置土地处置办法》立法目的、保护公共利益的同时保护抵押权人权益。

关键词：无偿回收；闲置土地使用权；抵押权；

为避免土地资源因闲置而浪费并防止囤地居奇的现象，我国制定了《闲置土地处置办法》（以下简称《办法》），规定对未开发动工满两年的土地，无偿收回建设用地使用权。由此产生政府无偿收回闲置土地使用权时土地使用权抵押权存续及保护问题。对于抵押权的存续问题，1993年《国家土地管理局〈关于对《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条有关内容请求解释〉的复函》（以下简称《复函》）规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”由于我国对不动产抵押权采取登记生效主义，加之我国《民法典》之前民事立法对抵押权的追及效力持保守态度[1]，在《民法典》生效前《复函》的观点在实务中成为主流观点。

（一）实证角度

首先，《复函》作为前国家土地管理局对于抵押权消灭事由的理解，属于行政解释。1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，规定了行政解释的范围，即不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。抵押权消灭的情形由物权法一百七十七条直接规定并由现行《民法典》三百九十三条所继承，该事项属于审判工作中法律应用问题，前国土局无权对其作出行政解释，该解释无效。

其次，即使忽略《复函》越权解释的问题，在物权法生效后，《复函》也应因违背上位法而无效。对于担保物权的消灭事由，《民法典》第三百九十三条承袭了原物权法一百七十七条的规定，未作修改。闲置土地的无偿收回，显然不属于主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形。该《复函》作为《土地使用权出让和转让暂行条例》这一行政法规的解释，亦不属于第四项的法律规定担保物权消灭的其他情形，《复函》不具有实证意义上的法律效力。

（二）理论角度

虽然《复函》不具有实证意义上的法律效力，但由于《复函》观点实际上代表相当一部分学者的观点，因此仍应从理论上对《复函》观点进行剖析。

1.《复函》对担保物权从属性存在错误理解。

担保物权从属于主债权而非物权。即使基于事实角度考虑，抵押权作为以抵押物经济价值担保主债权实现为目的的价值权，其本质上依附于抵押物的经济价值（包括转让对价、损害赔偿等衍生价值），因此在传统民法理论中具有追及性[2]和物上代位性。具体到土地使用权抵押权，只有土地使用价值灭失且未产生损害赔偿等衍生价值的情况下，方可产生土地使用权抵押权在法定事由之外当然消灭的结果。

2.闲置土地使用权回收属于土地使用权无对价转移而非灭失。

在政府无偿收回闲置土地使用权情形下，虽然政府无偿收回闲置土地使用权虽应对抵押人的土地使用权予以注销，但由于我国不动产登记簿采用物的编成，在土地使用权出让时将以该宗土地作为一个不动产单元编制登记簿，土地因闲置回收后将由政府收储并寻找合适机会划拨或再次转让，在登记簿中登记为“其他（政府储备）”。[3]因此，政府无偿收回闲置土地使用权其本质为土地使用权的无对价转移，土地使用权仅相对于抵押人注销消灭[4]。

3.土地使用权相对消灭或绝对消灭，并不当然导致该土地使用权抵押权消灭。

根据担保物权的追及性，因物权主体变更导致的物权相对于抵押人消灭的事实无法当然导致该物权上设立的抵押权消灭的结果。因土地毁损无法使用等原因致使土地使用权绝对消灭，在产生损害赔偿等衍生价值的情形下亦不导致该土地使用权抵押权消灭，否则抵押权物上代位性无从谈起。[5]

4.抵押权人并非行政处罚的对象。

《国家土地管理局关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见（[1997]国土[法]字第153号）》第五条规定：“依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。”及时开发土地的义务一方面源自土地出让合同的约定，另一方面源自公法规范。无论何者，及时开发土地的义务人都不是抵押权人。如果认为闲置土地使用权抵押权人亦是行政处罚的对象，则根据《行政处罚法》第三十二条，政府应当给予抵押权人陈述和申辩的权利。但根据《闲置土地处置办法》（以下简称《办法》）第十四条规定，对于无偿收回的决定，仅需通知抵押权人。这能从一定程度上体现立法者的态度，即土地使用权的收回仅会影响土地使用权人利益，抵押权人并非该行政处罚的对象，不会也不应承受该行政处罚的负面结果。

5.消灭闲置土地使用权上的抵押权并非实现《办法》立法目的的必然要求

《办法》的立法目的，在于有效处置和充分利用闲置土地，规范土地市场行为，促进节约集约用地[6]。有观点认为，无偿收回闲置土地使用权是国家行政机关行使公权力的公法行为，抵押作为民事交易行为不具备与之对抗的效力。且实务中购买负担抵押权的土地使用权风险极高，因此不利于政府对收回的闲置土地进行再次招拍挂，无法对闲置土地进行有效处置和充分利用将影响《办法》立法目的实现。但笔者认为，闲置土地因负担抵押权所产生的风险可以通过对土地使用权出让款进行提存等方式消除，《办法》立法目的并非借由闲置土地再次招拍挂增加政府财政收入。根据比例原则，在保护作为私权的抵押权与实现《办法》立法目的可以并行不悖的情况下消灭抵押权不具备必要性。

综上所述，笔者认为无论基于实证还是理论角度，《复函》意见均不具备采纳价值。基于《复函》意见被注销的抵押权虽会产生公示公信的效果，但抵押权不因注销登记而消灭[7]。

（一）法律适用

如前文所述，无论是基于《物权法》还是《民法典》，政府无偿收回闲置土地使用权均不构成抵押权消灭的法定事由。但由于适用《民法典》更有利于保护作为民事主体的抵押权人的合法权益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，适用《民法典》、结合《民法典》第四百零六条对抵押权追及性的承认更有利于从法理上理解政府收回闲置土地使用权的情况下抵押权为何存续的问题，以及对该等情形下抵押权人权益如何保护及抵押权如何实现等问题的解决提供法理指导。

（二）闲置土地使用权回收后抵押权的实现路径

根据《办法》第十九条，土地因闲置回收后将由政府收储并寻找合适机会划拨或再次转让。由于原抵押人已经失去了土地使用权，此时抵押权人只能向现土地使用权人主张权利，其能否依照担保物权的实现程序保护自己的私权利又成为了新的问题。当政府有偿收回土地使用权或抵押权及于所收回土地上构筑物、建筑物时，抵押权人可就回收补偿款或构/建筑物处置款实现抵押权[8]。但抵押权人面对政府无偿收回土地使用权且抵押权不及于回收土地构/建筑物的情形时如何实现抵押权成为实务中相当棘手的问题。以下部分笔者尝试从理论上论证该情形下抵押权的实现路径。

首先，笔者认为回收的闲置土地使用权被收储或划拨均不利于在维护公共利益的同时保护抵押权人的权益。

1.持续收储

有学者试图参照实践中的犯罪人在违法所得的不动产上设立抵押权，后该不动产被依法没收，抵押权人需要实现抵押权的案例[9]寻求解决方法。该学者认为在政府回收闲置土地使用权的情形，当符合抵押权的实现条件时，抵押权人可以类推适用《民事诉讼法》中的担保物权实现程序，通过执行机构对土地使用权变价，并对拍得价款享有优先受偿权[10]。但笔者认为，由于民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，在无法律明文规定的情况下由人民法院执行机构依据类推解释处分由政府收储的土地使用权，在实务中难以实现。因此政府收储闲置土地不利于抵押权人权益保护。

2.划拨

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条，由于土地使用权划拨的对象一般为国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等公共利益用地，抵押权人通过普通担保物权实现程序对划拨土地使用权人实现抵押权可能对公共利益造成损害。政府对回收的闲置土地使用权进行划拨处理亦不利于在不损害公共利益的同时保护抵押人权益。

3.再次出让

与政府继续收储、划拨闲置土地使用权两种处理方式相对的，笔者认为政府将收回的闲置土地使用权再次出让有利于在维护公共利益的同时保护抵押权人权益。具体有以下两种路径：

（1）保留土地使用权上的抵押权

基于抵押权追及性，抵押权人可以在政府出让时保留抵押权，待当债务不履行或约定的其他抵押权实现情形达成时通过普通担保物权实现程序实现抵押权。但这种路径存在显而易见的问题。首先，当国土部门依据《办法》第十九条第（一）项再次出让闲置土地时，由于土地使用权存在抵押权的负担，即使价格较低也很少有人自甘风险参与竞价受让该土地使用权并投资开发。其次，即使有新土地使用权人敢冒风险通过较低价格获得具有负担的土地使用权，一旦展开对该地块的投资开发后抵押权实现情形达成，再就土地使用权实现抵押权将造成社会资源的极大浪费，也无法实现对土地的有效处置和充分利用。此路径未能平衡保护公共利益与抵押权人权益，因此在实务中并不可取。

（2）政府主动提存土地出让款，受让方获得无负担土地使用权

为避免抵押权人不当获利，抵押权的追及性与物上代位性在抵押物的一次流转过程中不可同时主张。根据《物权法》第一百九十一条第一款，抵押财产可以转让，但抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。《民法典》第四百零六条第二款虽对抵押权人要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存作出了限制，但并未禁止在双方协商一致的情况下通过提存转让款的方式阻断抵押权的追及性。

鉴于在出让土地使用权上保有抵押权将增加出让难度，且后续抵押权实现影响《办法》立法目的的实现。政府再次出让闲置土地使用权时可对土地出让款进行提存，并与抵押权人协商通过物上代位的方式消灭抵押权，使新的土地受让人获得无负担的土地使用权。当债务人不履行债务时，抵押权人就提存款行使物上代位权，提存款超过债权数额的部分归国家所有，不足部分由债务人清偿，且政府有权向债务人追偿；若债务人按约定履行债务，则提存款依法归于国库[11]。

笔者认为，本路径更为合理，具体理由及优点如下：

其一，《办法》规定闲置土地回收的立法目的在于促进建设用地高效利用而非增加政府收入来源，在很少有人购买带有抵押权的土地的现实条件下，政府为更好实现土地资源最大化利用的目的，与债权人沟通后通过提存土地转让款的方式阻断抵押权的追及效力。这种路径在贯彻《办法》立法目的，保护公共利益的同时兼顾了抵押人的权益。

其二，采用提存的方式而非提前清偿债务的方式阻断抵押权的追及性，有利于保护国家财政收入非必要流失，避免过度干预。由于抵押权行使具有或然性，债务人可能按期履行债务，该情形下政府直接使用土地出让款提前清偿债务消灭债权和抵押权将承受不必要的追偿成本。此外，债务人可能有合理理由抗辩债务履行，政府提前清偿债务后的追偿主张可能无法得到支持。最后，政府收回闲置土地使用权虽对并非行政处罚对象的抵押权人造成了负面影响，但也仅需注意保护抵押权实现的可能性。政府提前清偿债务不利于抵押权人利息等期待利益的实现，有过度干预之嫌。

最后，抵押权人就提存土地出让金实现抵押权后，政府作为抵押人对债务人享有追偿权。有学者认为，当原土地使用权抵押人为债务人时，政府既收回土地使用权，又向债务人进行追偿，违反了一事不二罚的原则。但事实上政府收回土地使用权是因原土地使用权人怠于开发土地而承担的行政责任，而偿还债务则是债务人基于债权债务及抵押关系所应承担的民事责任。根据《民法典》第一百八十七条规定，当行政责任与民事责任竞合时，承担行政责任不影响承担民事责任。因此，政府向债务人追偿不违反一事不二罚原则。