当事人主要从事某品牌校外儿童英语培训特许经营活动，其向加盟商收取许可使用费、履约保证金、管理费等费用，授权加盟商转售其课程资源开展培训活动，为加盟商提供管理咨询、教学材料、人员培训等支持服务。执法机关认定，当事人与其加盟商通过签署合作协议、发布规章制度、下发区域定价及优惠方案、统一客服答复等方式达成并实施固定课程价格的垄断协议。执法机关认为，该案中当事人与加盟商是相互独立的民事法律主体，且构成纵向上下游关系。当事人对加盟商作出统一的分地区价格管控，固定加盟商收取学费的价格调整范围，对不执行其价格管控的加盟商采取惩罚措施，促使设定的转售价格得以实施，属于典型的固定转售价格行为。该行为排除、限制竞争，损害消费者利益。

当事人提出：1、作为商业特许经营者，其价格控制条款属于原《反垄断法》第十五条第（七）项“法律和国务院规定的其他情形”豁免情形，根据行政处罚决定书的描述，我们理解当事人主张固定转售价格条款是特许经营统一商业模式中的必要组成部分，以及价格限制行为是为了维护其统一经营模式以及品牌一致性的必要因素。2、其未对校区进行价格干预。但执法机关认为当事人未能证明上述事项，可以看出商业特许经营模式并非当然被豁免认定为纵向垄断协议。

我们在本文中尝试讨论特许经营协议可能被认定为纵向价格垄断协议时，特许人可以考虑的抗辩理由，希望能对今后的类似案件提供一些启发。

纵向垄断协议是指经营者与交易相对人达成的，排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。我国的反垄断法立法和实践主要规范固定、限定转售价格的纵向垄断协议。根据国家市场监督管理总局提供的数据，反垄断法生效14年来，共查处垄断协议案件218件，罚没金额约62.66亿元。其中，据我们不完全统计，截至去年底纵向垄断协议案件不足30件，均针对纵向价格垄断行为，而且罚没金额却超过前述金额的一半。

商业特许经营，是指特许人以合同形式将其拥有的经营资源（注册商标、企业标志、专利、专有技术等）许可给被特许人使用，被特许人在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许人和被特许人之间是相互独立的民事法律主体，又是上下游关系，符合反垄断法下的纵向关系；如果特许人限制被特许人向消费者或客户的销售价格，可能构成纵向垄断协议。

根据新修订的《反垄断法》第18条，对纵向价格垄断协议，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。这是个案中经营者可以考虑的最直接的抗辩。

我们可以从《禁止垄断协议暂行规定》（现行有效）中看出市场监管总局在认定是否排除、限制竞争时会考量的因素。《禁止垄断协议暂行规定》第13条规定，其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。市场监管总局在认定前述垄断协议时应当考虑下列因素：

1)  经营者达成、实施协议的事实；

2)  市场竞争状况；

3)  经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；

4)  协议对商品价格、数量、质量等方面的影响；

5)  协议对市场进入、技术进步等方面的影响；

6)  协议对消费者、其他经营者的影响；

7)   与认定垄断协议有关的其他因素。

抛去上面第1、7项不谈，其他几项可以认定为认定是否存在排除、限制竞争效果的考量因素。在这个案例中执法机关没有完整论述，但在市场监管总局依法对扬子江药业集团有限公司实施垄断协议行为作出的行政处罚决定书中，就从当事人对相关市场的控制力、价格协议对商品价格、消费者以及公共利益的影响、当事人控制零售价格的目的等方面，得出了相关协议排除、限制竞争的结论。

当然，我们在一些司法案例比如强生案、韩泰轮胎案可以看出，法院一般是从相关市场竞争是否充分、被诉经营者在相关市场的市场力量是否强大、被诉经营者限定最低转售价格是否具有限制竞争动机、限制转售价格行为的竞争效果这四个方面来论证是否排除、限制竞争。

可以看出，行政执法和司法审判中所考量的因素基本相同。所以，特许人可以围绕以上几个方面来论证纵向价格协议不具有限制竞争效果。

新修订的《反垄断法》第18条确立了适用于纵向垄断协议的安全港制度：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”。而市场监管总局起草的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》进一步明确了安全港制度的两个适用条件：即经营者能够证明其与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，无相反证据证明其排除、限制竞争。同时，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》进一步明确，如果要适用安全港制度，经营者需要证明：（1）经营者与交易相对人在相关市场的经营状况及股权关系；（2）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额及计算依据；（3）协议在相关市场不会排除、限制竞争。

相关市场的界定、市场份额统计口径可能都会是今后个案中的争议焦点；另一方面，可以看出经营者还是要证明相关市场的竞争情况、不存在限制竞争的效果。所以，安全港制度值得期待，但实际效果还需要等待执法实践进行验证。

（一）反垄断法第20条约定的豁免情形

结合特许经营模式的特点，主张其限制价格等做法并不限制竞争或者应得到豁免的文章，通常会引用新修订的《反垄断法》第20条中以下两款约定的豁免情形：

（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

但是，《反垄断法》第20条还规定了要适用上述豁免，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。据我们观察，在以往的反垄断执法案例中只有少量当事人会申请豁免，而且基本都被执法机关以该条款为依据认定不能成立。

（二）参考《汽车业反垄断指南》

根据国务院反垄断委员会《汽车业反垄断指南》，在实务中汽车业经营者主张个案豁免的转售价格限制的常见情形包括：

1) 新能源汽车的短期转售价格限制。为节约能源、保护环境、避免“服务搭便车”，新能源汽车的短期（现阶段为9个月以内……）的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品，加大销售力度，扩大市场对新产品的需求是必要的，进而能够促进新产品成功上市，给予消费者更多选择。

2) 仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制。

3) 政府采购中的转售价格限制。

4) 汽车供应商电商销售中的转售价格限制。

我们认为，参考以上几种情况，特许人在进行短期转售价格限制、限制被特许人向特许人自有客户或者特殊客户的转售价格时，可以提出个案豁免。上述情况能否扩展适用到其他行业，还有待执法实践的检验。

笔者在工作中与一些特许经营方有过沟通，了解到他们的操作和想法，也来逐一讨论下是否合理可行。

首先，在实践中很多特许人在特许经营协议或者手册中只约定对价格的“建议”权，而非固定或限制被特许人的转售价格。笔者曾经代理多家国际特许权人在国内开展特许经营活动，包括餐饮、咖啡、杀虫服务等行业，均没看到明确要求统一零售价格，或者在律师的建议下均调整为对价格的“建议”权，比如下文所列的某特许协议中的条款。这样的约定本身自然不会违反反垄断法。

“特许人可以不时地对被特许人应向其客户收取的价格提出建议。被特许人可以不采纳该建议，有权自主决定其收取的价格。本协议的条款不得解释为阻止被特许人自由决定其提供的服务或出售的产品的价格和折扣……”

但是，如果被特许人不执行建议价格会面临特许人的处罚，或者由于特许人的压力或激励，建议价、指导价事实上为被特许人所执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案的具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价，而且在实践中已在行政执法案件中得到验证。

其次，也有特许经营方提出被特许人向消费者出售商品/服务并非“转售”，比如某餐饮连锁，特许人并不直接向被特许人出售制作食品所需的各种材料、半成品，而是指定第三方供应商，因此特许人认为被特许人再向消费者出售食品并非“转售”。我们理解这样的说法可能不会被执法机关所接受，一方面在这个英语培训的案件中执法机关的态度已经非常清楚，另一方面，特许经营的本质是特许人向被特许人许可其经营资源，可能是英语培训课程体系，也可能是汉堡或咖啡制作工艺（还有店铺管理标准流程），被特许人利用许可的经营资源向普通消费者销售英语培训课程、汉堡和咖啡，就应该视为转售。被特许人向第三方采购的仅是制作汉堡、咖啡或提供英语培训所需的原材料，并不影响上述认定。

再次，有观点认为特许经营关系并不是纵向关系，而是横向关系。这样的说法在《快餐连锁价不是质疑汽车反垄断理由》一篇文章[2]中有展开，“快餐连锁公司与其加盟店之间，既有特许人与被特许人的纵向关系，也有直营店和加盟店之间的品牌内横向竞争关系……双轨经销旨在以特许换扩张，客观上要求加盟店从销售地域到价格得到更多的保护、指导和确定性，以促使加盟店专注于提高销量、确保卫生、改善消费者体验，进而提高品牌竞争力”。但是，这样的说法难以带来有效的抗辩，毕竟反垄断法对横向竞争关系审查更严。也许上述观点实质是认为特许人和被特许人不是完全独立的上下游关系，但这样的观点没有法律依据。