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浅议中美专利法差异 (一)——由中美贸易战引发的思考

作者:齐宝鑫 池振华 2020-02-203224

2018年3月22日,美国总统特朗普宣布,针对中国知识产权侵权,美国将对中国出口的价值500亿美元的商品征收关税。[1]特朗普总统在当天的演讲当中指责中国窃取美国知识产权、通过限制外国企业在中国的控股权和投资机会的方式,强迫美国进行技术转让,并非法侵入美国公司网络、窃取相关信息。


2018年6月8日凌晨12点,特朗普对价值340亿美元的中国出口商品(包括钢,热水器,废弃轮胎等)征收25%关税。中国于次日反击,对价值340亿美元的美国出口商品(包括猪肉,黄豆,摩托车等)征收25%的关税,标志着中美贸易战正式打响。这次的贸易战背后交织着诸多原因,但美国对中国知识产权制度和保护的不满是其中重要因素之一。


知识产权一直是中美两国商业关系争夺的焦点。从1989年开始,美国就在第一份《特别301报告》中将中国列为知识产权保护和执法力度不足的国家,2018年美国依然在《特别301报告》将中国列入知识产权优先观察名单,共同被列入该名单的还有印度、印度尼西亚等12个国家。本文通过重点分析中美专利侵权赔偿制度和专利权保护手段的差异,试图寻找分歧的原因。



一、美国对中国专利制度和实施情况的总体评价



1.美国企业对中国专利法律制度的评价


根据美国商会发布的《美国在华企业》2016年年度报告,66%的美国受访者表示他们认为中国的专利法律和法规是有效的。对于商标、版权和商业秘密,认为有效的占比分别为62%、57%和45%。虽然超过50%的美国企业认为中国专利制度有效,但是总体来说美国企业认为中国专利制度有进步空间。


上图来源: American Business in China 2016,p15.


2.美国企业对中国专利保护情况的评价


当被问及对于中国专利法的执行效率的看法时,美国企业对中国的评分明显下降。对于专利部门而言,仅有54%的受访者认为法律法规的执行是有效的。简而言之,美国企业更不满意的是中国法律和法规的执行,而不是法律和法规本身。因此,美国企业的共识是中国政府在新立法之前应优先完善现行法律和法规的执行。


上图来源:American Business in China 2016, p15.



二、中美专利侵权赔偿制度的差异



1.侵权赔偿制度差异


(1)概要

中国《专利法》第65条的规定了四种计算专利侵权赔偿数额的方法:

a 权利人的损失;

b 侵权人获得的利益;

c 参照涉案专利许可使用费的倍数合理确定;

d 法定赔偿。法院可以决定侵权赔偿的数额最高可达100万元人民币(约合156,100美元)。


美国关于专利侵权的赔偿制度主要由US Code的第284条规定,该条规定了如下三种赔偿计算方法:

a 权利人的损失;

b 合理许可费;

c 侵权人故意侵权时的3倍赔偿制度。


(2)关于权利人的损失

从上述法律规定中可以看出,“权利人的损失”是中美两国计算专利侵权赔偿数额的共同标准,但实际上两国在对权利人损失的确定范围上却有很大差异。中国主要依据“专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积,权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”[2]计算,美国则根据销售的流失、价格侵蚀、专利权人增加的成本、侵权人销售低劣质量的侵权产品给专利权人带来的名誉损害等确定行为人侵权使权利人遭受的损失,范围明显比中国大很多。


(3)关于合理使用费

除“权利人的损失”外,中美两国也都将专利的“合理许可使用费”作为一项计算标准,中国法律规定“人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”[3],但中国适用该条的前提条件是权利人有将涉案专利许可给他人的历史。而在美国,法官则会使用虚拟谈判法(the hypothetical negotiation)和分析法(the analytical method)来自由裁量合理的许可使用费,没有必须有授权历史的前提条件的限制。


(4)关于侵权人所获利益  

关于侵权人所获利益,美国已于1947年专利法修改时将这一标准删去。相比之下,中国则对使用该标准计算赔偿额的情况做出了具体的限制,即“应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益;因其他权利所产生的利益,应当合理扣除。[4]”


(5)关于惩罚性赔偿

除前三项之外,中美两国的差异还表现在:美国对故意侵权人规定了惩罚性的赔偿制度。根据US Code的第284条“在陪审团未能确认损害赔偿额的情况下,法院得将自己决定或估定的损害赔偿额增加至3倍。”该条一般针对“故意侵权行为”,通常是在侵权人的行为出于公然地、显然地不顾专利权人的权利的情况下适用。而中国则没有该项制度。


关于惩罚性赔偿的问题,中国国务院法制办于2015年12月发布了《专利法修订草案(送审稿)》,并在第68条中规定:“人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素决定基于原侵权赔偿方法计算出数额的一到三倍的赔偿额。”总理李克强在2018年第十三届全国人大的政府工作报告中也宣布,中国将对侵犯知识产权案件实施惩罚性赔偿。2018年3月14日,《国务院办公厅关于印发国务院2018年立法工作计划的通知》(国办发〔2018〕14号)发布,根据《通知》,2018年国务院准备提请全国人大常委会审议专利法修订草案,惩罚性赔偿是否能获得通过可能在近期内有结果。


2.中美专利侵权赔偿制度实施情况差异


(1)中国:法定赔偿大量适用,判赔数额低

中国虽在《专利法》第65条规定了四种侵权损害赔偿的计算方法,但在司法实践中,由于专利权人怠于举证[5]及很难证明侵权人的侵权行为与其实际损失中的因果关系,导致法院酌定赔偿金额被大量的适用,有数据统计表明,在北京、上海、广东和江苏等较为发达的地区,法定赔偿金额占同类型专利侵权案件赔偿案件的97%左右[6],另外,专利侵权的赔偿额处于整体偏低的状态,远远不能弥补权利人因侵权所受的损失和维权所发生的费用,具体情况请见下图及表格。

image.png

上图来源:知产宝《中国专利侵权损害赔偿司法数据分析报告2013-2016》


不同类型专利最高判赔额、最低判赔额、判赔中位值


单位:元

image.png

数据来源:知产宝《中国专利侵权损害赔偿司法数据分析报告2013-2016》


(2)美国:合理专利许可费为主,判赔数额高

与中国类似的是,美国的专利法虽然也规定了三种赔偿额的计算方式,但法院判决时也主要以其中的一种为主:即合理的专利许可使用费。从下图PwC对美国《2014年的专利诉讼研究》[7]中,我们可以看出上述倾向:


上图来源:PwC:2014 Patent Litigation Study


对于出现该种现象的原因,PWC在分析报告中指出:


“该组数据中包含了NPES(即Non Practicing Entities)的数据。(笔者加:NPES简要来说就是拥有专利权的主体本身并不实施专利技术,即不将技术转化为用于生产流通的产品。NPE无法主张实际损失。)


对于确实会因专利侵权而遭受利润损失的专利权人可能不希望冒险披露计算利润损失所需的专有成本和利润信息。

相比于合理的许可使用费,所失利润比较难以证明。”


对于美国专利侵权损害的赔偿额,可见下图:


上图来源:PwC:2017 Patent Litigation Study


 从上述比较可以看出,相对于美国而言,中国的专利侵权赔偿数额总体偏低,法定赔偿的大量适用导致知识产权人的利益实际上难以被填平,严重挫伤了专利权人的积极性,而由于赔偿数额较低,侵权人仍能通过侵权而获利,这已经违背了侵权救济制度的初衷,也不能起到预防专利侵权的作用,使制度实施的效果也大打折扣。



三、关于专利保护手段的差异



1.中国:司法与行政并行

对于专利权保护,中国实行的是行政与司法“两条途径,相融互补,并行运作”的符合中国国情的特有模式。在发生专利侵权纠纷时,专利权人除采取司法途径之外,还可以将专利纠纷提交至专利行政部门处理,现行《专利法》第六十条规定:“未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求专利行政部门处理。”


从以下统计来看,中国从2014 到 2017 年采用行政手段处理专利纠纷的案例逐年增多。2017年的数据相比于2014年增长了近2倍,达到71000件。随着第四次专利法修订草案对于专利行政执法权利的加强,行政手段将在解决专利纠纷案件中发挥越来越大的作用。


上图来源:http://www.san-you.com/English/a/9694.htm


采用行政手段处理专利纠纷的优势在于速度快,效率高,齐宝鑫律师团队在某些特定的案件中会建议客户积极采取行政手段维权。今年3月份,我们接到了客户C公司的求助,C公司是一家食品生产有限公司,其对一种包装盒的外观设计享有专利权,由于其主要业务非生产包装盒,维权的经费也有限,且面临着产品就要上市的关头,客户希望能快速采取措施遏制侵权,我们建议其向当地的知识产权局发起行政投诉,最终由于知产局的介入,该外观设计专利“包装盒”纠纷只用了20天时间,就平息了纠纷。


2. 美国:司法主导

 美国对于专利权的保护以司法部门为主导,美国的专利行政部门为美国专利商标局(USPTO)和美国国际贸易委员会(ITC),专利商标局主要负责专利和商标的管理[8]、授权和信息公示等,而国际贸易委员会主要负责调查国际贸易过程中出现的专利侵权的法律问题[9],两个机构都在非常特定而且有限的案件中行使管辖权,在行使其管辖权时都是准司法性的,并且必须遵守严格的程序,都未涉及到美国本土的专利纠纷解决。


从上述比较来看,中美两国在专利保护手段方面存在较大不同,中国采取司法加行政手段的双轨制,而美国则主要将司法途径作为专利保护手段。为了加强专利保护力度,中国专利法第四次修订草案(送审稿)不仅大大增加了专利行政部门解决专利纠纷和对专利侵权行为的罚款权利,还完善了行政执法的手段,有增大行政手段在解决专利纠纷中作用的趋势。美国在《2018年特别301报告》中称“尽管几项草案对诸多美国关切的问题进行了处理,但是新法包含令人不安的条款”,其中就包括过度强调行政执法。美国此种不安的原因可以从美国商会《2016年度美国企业在中国白皮书》中看出一些端倪,在该报告的第91页中,美国在华商会称“与知识产权的其它方面不同,专利争议本质上必然会涉及复杂的技术性问题,解决起来既费时又费力。而行政行动会干预私人争议,导致解决过程更为复杂和耗时,有时甚至会导致更多争议,因此,更强有力的司法保护才是更好的办法。”另外,面对激增的工作量,行政主管部门也缺少所需的专业知识和资源,由此可能带来行政程序负担激增,造成争议解决迟延或导致行政程序滥用。”可见对于以行政手段解决专利侵权问题,美国并不持支持态度。  



四、对美国企业在中国进行专利维权的建议



鉴于中美之间专利制度存在差异,美企在中国进行专利维权时应考虑中国实际,注意以下方面:


1.行政与司法手段相结合

 与司法诉讼相比,行政手段通常被认为具有成本低、效率高、执法手段多样化等特点,但行政手段解决侵权问题的不足之处在于,若权利人仅选择采取行政手段维权,则不能主张由于专利侵权所导致的损失。司法途径不仅能主张损失,而且在解决专利侵权问题更加具有权威性。因此美国企业在中国进行专利维权时,可考虑利用中国特有的双轨制的专利保护制度,采取司法与行政两种手段互相配合的方式解决问题。


2. 司法程序:积极举证

如前所述,在中国的专利侵权诉讼中,法定赔偿往往被大量适用,造成这一现象的重要原因之一就是,专利侵权诉讼中原告缺乏对被告侵权情节等损害事实进行举证,而适用法定赔偿得到的金额一般比按照权利人所受损失,侵权人的获利或者专利使用费的合理倍数要低。锦天城齐宝鑫律师团队在处理专利侵权诉讼中,不仅将对方侵权作为证明重点,也会将搜集我方损失或者对方获利的证据作为诉讼重点。对于举证难的,通过对侵权人侵权获益进行初步举证,把部分举证责任转移给侵权人;对于没有侵权产品的利润证据的,“可提交侵权产品的行业利润率或专利产品的利润率;没有侵权产品生产、销售数量的直接证据,也可提交侵权产品生产、销售数量的间接证据,如被告提交给有关部门的相关报告、宣传资料。”[10]总之,主张专利侵权赔偿时应竭尽所能地提交与侵权赔偿相关的证据,法院才能在此基础上酌定比目前更高的赔偿额。



五、结语



中美在专利赔偿制度和保护手段上存在很大差异。中国欢迎美国对中国专利制度和专利权保护提出建议,并应主动向美国汲取经验,发展出具有中国特色的专利制度,美国也应该认识到每个国家有自身国情的差异,应尊重中国发展的需要,求同存异。两国制度上的差异不应成为阻碍贸易发展的壁垒,贸易争端的处理方式也不应是斗争,而应该是谈判。美国和中国应进一步走向合作,一起追求双方和世界的共同利益。