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国际仲裁协议中仲裁语言的约定 | 国际商事仲裁实务解析系列之二1-2

作者:柴晓峰、茅姝馨、王敬文 2019-07-09
[摘要]仲裁语言是指仲裁程序使用的语言,一般包括通讯(通知)、当事人提交的文书和证明材料、证据、开庭及裁决书所使用的语言。虽然仲裁语言看上去不是什么大问题,但在国际商事仲裁中如果疏忽了仲裁语言的约定,轻则会拖延仲裁程序进度、增加成本,重则甚至可能因为影响正当程序而阻碍仲裁裁决的执行。

仲裁语言是指仲裁程序使用的语言,一般包括通讯(通知)、当事人提交的文书和证明材料、证据、开庭及裁决书所使用的语言。虽然仲裁语言看上去不是什么大问题,但在国际商事仲裁中如果疏忽了仲裁语言的约定,轻则会拖延仲裁程序进度、增加成本,重则甚至可能因为影响正当程序而阻碍仲裁裁决的执行。


例如,在CEEG (Shanghai) Solar Science v. LUMOS LLC.一案[1]中就是因为双方没有约定仲裁语言而导致其中一方没能参与仲裁庭的组成,结果执行地法院认为这违背了仲裁正当程序原则的要求,因此判决拒绝承认与执行的一例。


该案中,中国公司CEEG与美国公司LUMOS签订了主合同品牌合作协议以及在主合同项下的一系列销售合同,其中的仲裁条款均约定将双方争议提交到CIETAC进行仲裁,但没有约定具体的仲裁语言。纠纷产生后CEEG向CIETAC提起了对LUMOS的仲裁。根据CIETAC规则,在双方对仲裁语言无约定的情况下,以中文为仲裁语言。[2]于是,CIETAC将中文的仲裁通知寄给在科罗拉多的LUMOS,而LUMOS的老总看到写着中文的信件就没觉得会是什么急事,错过了15天的指定仲裁员期限,因此CIETAC又根据仲裁规则指定了仲裁员。[3]直到后来收到CEEG律师回复的英文邮件LUMOS才知道要仲裁,手忙脚乱地找翻译员请中国律师。


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(上图内容纯属虚构)


后来仲裁庭做出的裁决支持了CEEG的请求,但在CEEG向美国法院申请承认与执行裁决时,LUMOS辩称由于当时无法理解所收到的通知内容而错过时限、丧失了选择仲裁员的权利,仲裁不符合正当程序。美国第十巡回上诉法庭最终支持了LUMOS的观点,认为以LUMOS不能理解的中文对其发出仲裁通知,未能起到充分合理地通知LUMOS相关仲裁程序的效果,导致LUMOS无法进行有效申辩,从而违反了正当程序的要求。因此,法院根据《纽约公约》第五条第一款(乙)项的规定(一方未收到关于指定仲裁员或仲裁程序的适当通知,或因其他原因导致未能申辩的),拒绝承认与执行该仲裁裁决。


尽管对于这个判决是否正确、理由是否合理还存在不同观点,但可以肯定的是,如果一开始就在合同的仲裁条款中将仲裁语言约定为中文,在后续的执行过程中也不至于因仲裁语言这个问题而被抓住“小辫子”。当然假如CEEG和LUMOS当初选择了一个仲裁规则中没规定默认仲裁语言的仲裁机构(注:例如BAC[4]),或许仲裁机构在发仲裁通知时,会考虑到双方的主合同的合同语言是英文,双方在合作过程中也一直用英文沟通,因而将仲裁语言定为英文,也会避免一方看不懂仲裁通知的情况。


因此,在国际商事仲裁中还是可以根据实际情况具体约定仲裁语言的。通常,国际商事仲裁中对仲裁语言的约定通常有以下几种情况:


1. 约定一种语言作为仲裁语言


从非正式数据统计上来看,在亚洲地区的国际商事仲裁中,约定一种语言的情况是最常见的。[5]在有中方当事人参与的情况中,约定的语言一般要么为中文要么为英文,当事人可以考虑合同语言、管辖法律、裁决执行地、交易文本和沟通往来所使用的语言等,减少可能发生的翻译成本。此外,仲裁语言的选择与仲裁机构、仲裁员的选择,律师的选择和律师的表现,证人证言和交叉询问的效果也息息相关。


比如要是选择英文作为仲裁语言,在仲裁员选定上则需要考虑相关仲裁员是否具备用英文处理案件的能力,尤其是在国内的国际仲裁机构中,有些符合专业性要求的仲裁员或许不具备熟练使用英文开庭的语言能力,这样一来可能会缩小当事人可选择的仲裁员范围。如果选择中文作为仲裁语言显然也不等于必须选择国内的国际仲裁机构,譬如ICC和SIAC等受欢迎的国际仲裁机构都有丰富的处理中方当事人的争议的经验,不用因为担心中文作为仲裁语言会带来不便就望而却步。


这样的约定都会被仲裁机构和仲裁庭尊重,但在仲裁程序开始后依然有一定的调整空间。实践中我们经常会碰到,虽然当事人在仲裁协议中约定仲裁语言为英文,但开庭时首席仲裁员看到双方代表律师和所有仲裁员都是中国人,就会在一开始询问双方律师是否愿意仅用中文来开庭,但文书和裁决仍采用英文。有些律师会出于节约时间的考虑而同意这样的提议,但也有些律师想要利用自己的语言优势作为武器来压倒对方律师,因而坚持不妥协。对于该等情形,BAC的2015年仲裁规则(2015年4月1日起实施)还作出了明确规定,“当事人约定使用两种或者两种以上语言的,仲裁庭在征得当事人同意的情况下可以确定使用其中一种语言”。的确实战中任何因素都可能对结果产生巨大影响,就像在决斗中太阳的方向极为重要,如果对手被刺眼的阳光晃得睁不开眼,自己显然就有八成胜算。


值得一提的是要考虑到可能的证人作证所使用的语言。虽然无论仲裁语言是什么,用母语作证都是证人的根本权利[6],但如果在证人作证时,仲裁员只能听懂翻译所讲的话,就很可能捕捉不到证人的语气、语调、情绪、重点等一些微妙但又不容忽视的信息。律师也要始终留意当庭翻译的准确性。而且由于一方要为己方的证人提供翻译,这会增加自己在仲裁期间的成本,因此也会让当事人倾向于选择能够掌握仲裁语言的证人直接使用仲裁语言来作证。对于国际商事仲裁经验更为丰富的大型跨国企业,仲裁庭更是常常会敦促证人使用仲裁语言作证。[7]所以,假如在国际建设工程合同谈判中想到将来现场的关键管理人员是中国母语,那尝试选择中文作为仲裁语言未尝不可。


2. 约定双语或多种语言作为仲裁语言


约定中英双语作为仲裁语言也是中方当事人在国际商事仲裁中较为普遍的选择,但这相较于选择单一语言作为仲裁语言的情况则要麻烦一些。


如果仲裁条款中约定的仲裁语言是“中文和英文”,那么除非仲裁庭考虑到双方的成本和方便等因素,提议在开庭期间或允许一部分证据只使用其中一种语言,而且获得双方同意(可以说是“弃权”),否则中文和英文就都必须同时作为仲裁程序的语言。虽然现在多数仲裁员和律师都具备熟练使用中英双语的能力,但时间和费用成本是一个问题:所有草拟好的文书要一边给小朋友连夜翻译一边由大趴层层修订,大量的证据无论是中文还是英文都需要提供另一语言的翻译文本,开庭过程中也是鸡同鸭讲而且即便互相都听得懂也要翻译人员逐句翻译。


可以说虽然只选择一种仲裁语言也可能要面临一定翻译的成本,但选择双语就必然产生翻译成本。我们处理过的一个建设工程仲裁案件中,当事人在仲裁条款中约定了中英双语作为仲裁语言,最后仲裁员书写了长达100多页的中文裁决书,仲裁机构足足花费了4个月的时间才完成了英文裁决书的翻译。


因此选择双语所产生的额外时间、费用成本一般是令当事人更倾向于选择单一语言作为仲裁语言的主要原因。[8]然而近年来,一些国际仲裁机构的数据显示,约定中英双语的仲裁案件数量却是有增无减,这从侧面反映出中方当事人在参与国际商事仲裁时越来越意识到仲裁语言的重要性。究其原因,往往是来自不同语言、文化体系的双方无法对语言达成妥协,才形成了双语并用的约定。[9]


3. 未对仲裁语言做出约定


在未约定仲裁语言的情况下,一类仲裁机构的仲裁规则规定适用仲裁机构所在地的语言,如CIETAC和SHIAC的现行仲裁规则规定适用中文为正式语言。


最近我们碰到一个仲裁案件,一方是美国的跨国公司,另一方为意大利的跨国公司,双方在仲裁条款中约定将争议提交到SHIAC解决,但并未约定仲裁语言。或许是有了前车之鉴,SHIAC在一开始寄送仲裁通知时,便采用了中英双语。但根据SHIAC仲裁规则(2015)第六十条最终确定仲裁语言为中文,即便双方当事人之间的交易文本及往来邮件所使用的语言都为英文。


这便影响到证据文本的翻译问题。这个案件的英文证据材料足足有8箱,那是不是需要将这8箱都翻译成中文提交给仲裁庭?这是由仲裁庭来决定的,仲裁庭可以要求全部翻译,或是至少翻译关键证据部分。比较幸运的是在这个案件中,当事人遇到了一位英文能力好又特别nice的首仲,同意双方不翻译这些证据。这样一来可能会增加仲裁员自己的工作量,因此不是每次都会有这样的好运。如果需要翻译案件材料,整个仲裁的费用和时间成本势必又会增高。


另一类仲裁规则则保留很大灵活性,给予仲裁庭较大裁量权,通过考虑各种因素(尤其是合同语言)来决定,如BAC、ICC和SIAC。


LCIA对仲裁语言的规则最为详尽,结合了上述这两类:规则将仲裁语言分为两个阶段,初始仲裁语言(initial arbitration language)和仲裁庭组成之后的语言。如果当事人没有约定仲裁语言,则初始仲裁语言,即组庭之前的、用来给被申请人发通知的语言,为仲裁协议的合同语言,合同语言是双语的由LCIA Court决定[10];组庭后,双方书面提交相关意见,再由仲裁庭决定仲裁语言。[11]这样一方面保证了被申请人得到妥善通知,毕竟合同语言一定看得懂;确保双方参与后,又明文保障了双方表达意见的权利,可以视情况决定对各方的最优选择。


但话又说回来,只要简单一句话就可以约定仲裁语言这个重要的问题,这样的约定又不可能成为质疑仲裁协议效力或仲裁裁决执行力的基础,更何况实际仲裁程序启动后双方又完全可以视情况变更使用的语言,所以干嘛不约定呢。


说了这么多,总结下来就是:


1)  要约定仲裁语言(“仲裁语言为……”或“仲裁程序应以……来进行”);

2)  如有可能,选择对己有利的单一语言,或者选择双方合作来往中使用率最高的语言;

3)实在不能达成一致,要选择双语的话,尽量选择双语人才储备丰富的国际仲裁机构。 


[1] CEEG (Shanghai) Solar Sci. & Tech. Co. Ltd. v. LUMOS LLC., n/k/a/ LUMOS SOLAR LLC, 829 F.3d 1201 (10th Cir. 2016).


[2] 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》第八十一条第(一)款:“当事人对仲裁语言有约定的,从其约定。当事人对仲裁语言没有约定的,以中文为仲裁语言。仲裁委员会也可以视案件的具体情形确定其他语言为仲裁语言。”


[3] 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》第二十七条第(一)款:“申请人和被申请人应各自在收到仲裁通知后15天内选定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的,由仲裁委员会主任指定。”


[4] 《北京仲裁委员会仲裁规则》第七十二条第(一)款:当事人可以约定仲裁程序中使用的语言。当事人没有约定的,本会或者仲裁庭可以根据案件具体情况确定使用中文或者其他语言为仲裁程序的语言。


[5] Sally A. Harpole, Language in Arbitration Procedure: A Practical Approach for International Commercial Arbitration, Contemporary Asia Arbitration Journal, Vol. 9, No. 2, pp. 273-300, November 2016.


[6] Blackaby, N., Partasides QC, C., Redfern, A., Hunter M. (2015). Redfern and Hunter on International Arbitration. (6th ed.). Oxford: Oxford University Press, pp.290.


[7] Born, G.B. (2014). International Commercial Arbitration. (2nd ed.). The Netherlands: Kluwer Law International, pp.2233.


[8] Friedland, P. D. (2017). Arbitration Clauses for International Contracts. (2nd. ed.). U.S.: JurisNet, LLC, pp70.


[9] Sally A. Harpole, Language in Arbitration Procedure: A Practical Approach for International Commercial Arbitration, Contemporary Asia Arbitration Journal, Vol. 9, No. 2, pp. 273-300, November 2016.


[10] LCIA Arbitration Rules (2014), Article 17.1, Article 17.2.


[11] LCIA Arbitration Rules (2014), Article 17.4.