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央企海外并购法律实务及风险控制研究

作者:王清华 2013-10-283526
[摘要]海外并购是企业实行国际化经营的重要途径,也是世界级跨国公司成长的必由之路。在经济全球化背景下,随着国家改革开放的深入和企业实力的增强,我国企业跨国投资蓬勃发展,已成为世界瞩目的新兴对外投资主体。在这一过程中,国有企业特别是央企也纷纷走出国门开展投资与贸易活动,并已逐渐取代民营企业成为对外投资和海外并购的主力军。

海外并购是企业实行国际化经营的重要途径,也是世界级跨国公司成长的必由之路。在经济全球化背景下,随着国家改革开放的深入和企业实力的增强,我国企业跨国投资蓬勃发展,已成为世界瞩目的新兴对外投资主体。在这一过程中,国有企业特别是央企也纷纷走出国门开展投资与贸易活动,并已逐渐取代民营企业成为对外投资和海外并购的主力军。 然而,作为有着相当投资实力的企业,央企海外并购涉及的金额往往较大,如何控制并购中的风险,特别是法律风险,就成为当前央企海外并购过程中值得研究的重要课题。


一、概述


(一)现状


根据联合国贸易和发展会议发布的《2013年世界投资报告》,2012年,在世界主要的投资国家排名中,中国从第六位升至第三位,位居美国和日本之后,已成为名副其实的新兴投资大国。


但作为一个发展中国家,与发达国家不同的是,中国企业的海外并购更多呈现出逆向并购投资 的态势,例如海尔集团、联想集团、TCL集团等中国企业都是采取“先难后易”的并购投资模式,直接在欧美发达国家进行逆向投资,中国企业这种逆向投资的战略动因是为了寻求发达国家目标企业的技术、专利及品牌等创造性资产。在新的一轮海外并购中,中国企业跨国并购浪潮除资源型并购案例外,越来越多的中国企业并购都指向了美国、欧洲、日本、韩国和加拿大等主要发达国家和地区。这种逆经济发展水平的并购行为让西方国家认识到中国企业的崛起,也增加了中国企业逆向并购的政治风险和障碍。从以往国内企业海外并购的成败案例中,我们可以明显看出法律风险防控和配套法律服务有着关乎整个跨境并购成败的重要性。


(二)海外并购主要流程


海外并购项目主要包括两个阶段:前期准备阶段和实质性操作阶段,每个阶段都会涉及到不同的法律实务及风险防控内容。在前期准备阶段,主要的法律实务工作就是要对并购项目本身的合法性作出判断,明确并购行为在国内及目标企业所在国需要经过的法律程序,以保证并购项目的顺利推进;而对于实质性操作阶段,又可以分为多个环节,各个环节会涉及不同的法律文书和法律程序,而对海外并购法律风险的控制就是要通过对各个环节所涉及的文件和程序的审查来实现。具体而言,在并购的准备环节,并购意向书的起草和谈判以及法律和财务等尽职调查非常重要;在并购的协商环节,就并购协议(即股权或资产买卖合同)及附件相关条款的谈判和设置对并购方来说至关重要,并购方需要努力争取以便使并购协议在最大限度上满足己方的利益诉求,同时也可避免在并购完成后更好地接管目标公司;在并购实施和履约环节,各方主要是按照协议约定或者并购目标国当地法律规定完成最终的交割或登记程序;并购完成后整合运营环节则是并购方或投资人对目标企业进行整合以及处理交易阶段的后续事务的阶段。


二、央企海外并购的前期法律实务准备


海外并购不同于境内并购的最大区别就在于其在外汇管制、国家安全审查和前期相关部门审查和备案程序,而央企又因涉及到境外国有资产或境外国有产权的管理问题,其海外并购前期法律程序必然更加严格,其法律实务的前期准备更应该引起境内承办律师的高度重视。为保证海外并购的合法性和有效性,境内律师应首先就央企海外并购行为的合法性及其需履行的主要法律程序等法律问题进行分析和明确,并事先提示客户,以便整个并购程序能够按照预定的时间表顺利推进。


(一)对企业的海外并购行为进行合法性分析


根据国内现行的海外投资法律制度,央企在进行海外并购投资时应当符合以下几点要求:


首先,在开展并购之前,应当对目标公司所在国的国家情况和产业情况进行全面了解,根据商务部国际贸易经济合作研究院、商务部投资促进事务局和中国驻目标公司所在国大使馆商务参赞处发布的最新版《对外投资合作国别(地区)指南》以及商务部、国家发展与改革委员会和外交部联合发布的《对外投资国别产业指引》等规定,明确并购的产业符合国家的相关法律及产业政策,避免所兼并的产业在目标公司所在国属于限制进入类行业。


其次,央企进行境外股权投资的目标公司的业务需要满足《关于印发<境外投资产业指导政策>的通知》(以下简称“境外投资指导政策”)中“境外投资产业指导目录鼓励境外投资资产目录”,本境外投资指导政策规定对禁止类境外投资项目不予核准并将采取措施予以制止;对允许类境外投资项目,国家原则上不给予部分鼓励类产业享受的优惠政策支持,进行海外并购的央企应避免所兼并的目标公司从事的业务是产业指导政策禁止或不鼓励的行业。同时,对外股权投资(企业境外投资)根据国务院国有资产监督管理委员会《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》的相关规定,若属于中央企业的重大投资活动,还应当须及时向国资委报告(审核、备案)并报送有关材料和情况。


再次,央企进行海外并购必须要符合《中央企业境外投资监督管理暂行办法》(以下简称“暂行办法”)的相关规定,该暂行办法第十三条规定“中央企业应严格执行内部决策程序,做好项目可行性研究、尽职调查,发挥境内外社会中介机构和财务、法律等专业顾问的作用,提高境外投资决策质量。”暂行办法第十四条规定“中央企业应当加强境外投资风险管理,收集投资所在国(地区)风险信息,做好对风险的定性与定量评估分析,制定相应的防范和规避方案,加强风险预警,制定突发事件的应急预案和风险发生后的退出机制,做好风险处置。”因此,央企进行境外投资前期必须通过律师和会计师进行了投资项目的前期风险评估,遵守暂行办法的相关要求。


(二)明确并购行为在国内需要履行的主要法律程序


根据中国有关境外投资的法律法规的要求,央企在进行海外并购投资时,需要在中国履行如下程序并分别提交下列文件(具体程序和文件可能还需视各有关政府部门的不时要求而定):


1、外汇管理局审查资金来源并发表意见


依据《国家外汇管理局关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》的规定,央企进行对外股权投资首先应当向所辖地外汇分局(外汇管理部)进行外汇资金来源审查,并提交相应的申请材料,包括:(1)填写《境外投资外汇资金来源审查申请表》;(2)境外投资项目的可行性研究报告;(3)经工商管理部门年审合格的营业执照(复印件);(4)经注册会计师审计的上年度资产负债表及损益表;(5)外汇资金来源证明,包括:使用自有外汇资金的,应提供有关外汇账户的开户批准文件和最近一期的余额对账单;使用国内商业外汇贷款的,应提供投资主体与贷款行签订的贷款意向书、贷款行的经营金融业务许可证和营业执照;使用援外合资合作基金外汇贷款、外贸发展基金外汇贷款等国内政策性外汇贷款的,应提供有关主管部门批准使用该项政策性资金的批准文件;(6)视情况要求的其他材料。


2、国家发展改革委员会核准


根据发改委颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》规定,国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理。该暂行办法的第十三条的规定,“境外竞标或收购项目,应在投标或对外正式开展商务活动前,向国家发展改革委报送书面信息报告。国家发展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具有关确认函件。信息报告的主要内容包括:(一)投资主体基本情况;(二)项目投资背景情况;(三)投资地点、方向、预计投资规模和建设规模;(四)工作时间计划表。”因此,央企应当根据境外投资项目和投资额度,按照该管理办法的规定,视情况上报国家发改委乃至国务院核准,或者是由省级发展改革部门核准。


3、商务部出具境外投资证书


央企的境外收购股权须获得中国政府的同意,根据《境外投资管理办法》相关规定,央企的境外股权收购需要根据所投资的领域,到国内的有关主管机关的审批,一般的审批程序为:


首先,由进行海外并购的央企向有关商务主管部门提交申请材料,包括:(1)申请书,主要内容包括境外企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源情况的说明、投资的具体内容、股权结构、投资环境分析评价以及对不涉及本办法第九条所列情形的说明等;(2)企业营业执照复印件;(3)境外企业章程及相关协议或者合同;(4)国家有关部门的核准或备案文件;(5)并购类境外投资须提交《海外并购事项前期报告表》;(6)主管部门要求的其他文件;


其次,收到申请后,有关商务主管部门应当于5个工作日内决定是否受理。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当在5个工作日内一次告之申请人;受理后,应当于15个工作日内(不含征求驻外使(领)馆(经商处室)意见的时间)做出是否予以核准的决定;


最后,商务部和有关商务主管部门应当出具书面核准决定并颁发《境外投资证书》;不予核准的,应当书面通知申请企业并说明理由,告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。


4、央企海外并购的其他登记备案事项


依据《关于印发<境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则>的通知》的规定,央企就境外的并购的产权应当向国资委和财政部办理产权登记。同时依据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》的规定,中央企业及其各级子企业以投资、分立、合并等方式新设境外企业,或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的,应当由中央企业统一向国资委申办产权登记。当企业完成对外并购投资后,应当按照本细则落实境外国有产权管理工作责任,完善档案管理,并及时将本企业境外国有产权管理制度、负责机构等相关情况以书面形式报告国资委。


(三)了解并购行为在目标公司所在国需要履行的法律程序


签署并购协议并非代表海外并购项目的完成,不同的国家对于投资资金的进入、目标资产或股权的转移程序有着不同的规定,因此,境内律师需要对目标公司所在国的相关法律规定具备基本的了解,然后才能与境外的协办律师协同工作,协助其准备完成资金投入、股权或资产转移所需的各项文件并办理相关的公证、登记备案等手续。只有待相关手续完成之后,海外并购项目才真正意义上告一段落。


三、央企海外并购过程中的法律风险控制


与国内并购不同的是,央企海外并购项目会格外关注并购目标公司是否存在重大法律风险,并购方案是否可以有利于客户减少税负,并购协议及附件对于客户是否有利,境外的股权或资产转让是否符合目标公司或目标资产所在国当地法律以及国内法律,股权或资产的转让是否需要在国内和目标公司所在国履行诸如公证、备案等手续。此外,由于涉及跨国并购交易,不同的文化冲突和地域差异风险也需要加以重视。以下,笔者将根据自身实践经验,就境外并购各个环节所涉及的重大法律风险控制事项进行简要总结,以资借鉴。


(一)审慎分析并适时调整并购方案


由于并购方案对并购成本和项目的后续运行有重大影响,因此并购方案的起草和审查在整个并购过程中至关重要。传统意义上,并购主要包括了股权并购和资产并购两种,另外比较主流的收购方式还包括新增资本、债转股、要约收购等股权收购的变异方式。好的并购方案应当是在对目标项目大致了解的基础上,考虑到并购各方的期望加以制定的。在制定并购方案的过程中,减少税负和简便投资流程是首先需要考虑的因素。比如,中国企业在欧洲实施并购通常会先在卢森堡设立一家控股公司,然后用这家控股公司去收购目标公司,这样在税收方面可以有一定的优惠。


并购方案是整个并购过程的关键,它不仅影响并购交易本身,而且将会直接决定后续运营的实际效果。尽管很多时候企业委托的境外承办律师、税务师出具了相应的方案,但从审慎的角度出发,国内承办律师应当结合交易的背景,以及对后续运营可能产生的消极法律责任、战略方向影响、资金影响、履约影响、人事影响以及其他消极影响,实事求是地帮助客户做出独立判断。另外,并购方案需要结合尽职调查和交易谈判过程中发现的实际问题并适时加以调整。


(二)完善并购意向书和条款表,切实维护客户利益


在并购的准备阶段,除了涉及并购方案如何设计之外,有时候还会涉及到并购意向书。发出并购意向书在海外并购中不是必需步骤,但可以通知目标公司并购意图,了解目标公司的态度,目标公司也可以对并购的主要条件一目了然,提交其董事会或股东会讨论,作出决议。此外,为了在正式的尽职调查开始前确定并购的主要条款,通常并购各方也会要求签署一份条款表,其中包含了未来的并购协议中需要约定的主要条款以及并购价格的区间或确定方式。


在并购意向书和条款表的准备阶段,律师应注意向委托人提示意向书和条款表与正式收购协议的区别和联系,根据委托人的实际需要提示意向书和条款表具备何种程度的法律约束力。鉴于并购过程中,由于收购方投入的人力、物力、财力相对较大,承担的风险也较大,作为收购方的律师,为使收购方获得具有法律约束力的保障,应提醒委托人注意在意向书中订立保障条款,以预防和最大程度地降低收购的法律风险。在海外并购的并购意向书中,最常用到的保障条款主要包括但不限于排他条款、提供资料及信息条款和费用分摊条款等。此外,在并购过程中,为避免各方借收购之名套取对方的商业秘密,尤其是在涉及央企的敏感问题或商业秘密时,出于谨慎的考虑,应在并购意向书中设定防范此类风险的诸如保密条款和终止条款之类的附加条款,通过这些条款明确保密义务。


(三)全面核查尽职调查报告,充分揭示并购风险


海外并购项目的尽职调查往往是针对并购目标企业进行的,需要委托境外专业咨询公司、律师、会计师、税务师、工程师来完成相应的商务、法律、财务、税务以及技术的尽职调查工作。而国内律师则主要通过与境外律师之间的沟通,从专业的角度完善尽职调查的事项和范围,更好地反映客户关注的问题,同时在境外律师的尽职调查资料与报告的基础上,针对客户的特定需求进行法律分析。具体而言,境内律师在海外并购尽职调查中的主要工作体现为以下两点:


1、对目标企业主体资格、并购的授权与批准的审查


进行海外并购的中国企业必须要对目标企业的设立审批、申请文件及登记文档进行审查,在这一方面,境内律师需要和境外协办律师一起,查明目标企业合法存续是否存在重大法律障碍,目标企业经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效,更为重要的是,必须要确保意向并购交易能够取得合法有效的授权和批准,目标公司所在国的法规政策对并购条件是否限制性要求,通过对目标企业的主体资格以及授权、批准的审查,以减少贸易保护主义对中国企业海外并购的危害。此外,中国企业的海外并购是在各国外资并购国家安全审查制度趋紧的法律背景下展开的,特别是近年来,数个国家对其外资监管法律进行了修改,其共性是建立或完善外资并购国家安全审查制度。这种对国家安全审查的关注和强调已经成为中国企业海外并购所面临的最大政治和法律风险。 尽管国家安全审查中会存在着不可回避的政治因素,但政治风险与政治因素也是可以通过法律手段予以减少或消除,这就需要在尽职调查的过程中对目标企业或资产所在国的外资监管法律进行仔细研究,以便找到对收购方有利的途径,从而找到减少或消除政治干扰因素的手段。


2、独立分析尽调报告,并提供互补性建议


在收到目标公司所在国的当地协办律师的尽职报告后,除了帮委托人提供翻译和解释相关的报告内容以外,国内的承办律师还应当做独立的法律分析,对在尽职调查报告中发现的问题和疑问点提供补充意见。在审查分析尽调报告的过程中,境内律师尤其需要注意尽职调查报告反映的内容和范围是否全面准确,是否存在重大遗漏;尽职调查报告就目标公司的合法存续和并购行为本身的可操作性是否有客观的法律意见;尽职调查报告的各部分之间是否存在矛盾或疑问;尽职调查报告是否清楚地归纳和总结了目标公司所存在的法律障碍,并根据当地法律规定提出了解决问题和障碍的适当的法律建议等。尤为重要的是,境内律师应当结合尽职调查的结果向客户提示可能影响并购价格和并购进程的实质性法律障碍,以便协助客户与目标公司展开并购协议的谈判。


(四)参与并购协议谈判,争取最佳博弈结果


并购双方都同意并购,且目标公司的情况已核查清楚,接下来并购协议条款的协商谈判。在并购双方初步达成收购意向后,律师应协助委托人与目标公司进行谈判,共同拟定并购协议,并准备其他相关法律文件。


对于所起草或者修改对方准备的并购协议,除了对标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款进行必要的审查外,承办律师尤其需要注意收购各方的陈述和保证条款,该条款的目的是明确并购完成前目标公司或资产的状况以便并购双方厘清各自对并购标的的责任和权利。陈述与保证条款一般包括但不限于:卖方和目标公司向收购方陈述目标公司或资产的现状;卖方保证其有履约资格和授权且没有隐瞒影响收购事项的重大问题;收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力等等。在海外并购案件中,有经验的境内承办律师可以从与境外律师不同的角度对并购协议的条款进行完善和修订,以最大限度地维护境内客户的利益。


四、结语


随着中国企业实力的不断提升,国内政策的大力支持、融资渠道、服务环境和条件的不断改善,以及跨国管理人才的培养,我们可以预见,在未来几年内,中国企业,尤其是实力雄厚的国企、央企的海外并购还将会有跨越式发展,而在此期间,对这一领域的法律需求是相生相伴,国内律师在海外并购中也开始有着举足轻重的作用。国内律师事务所也需要在提高自身国际化视野和实力的基础上,通过对并购过程中法律风险的控制,为中国的企业提供高质量的法律支持和配套服务。