在建设工程领域，总包方承接相应工程后，在项目实施过程中，为降低自身的资金成本和压力，往往在后续分包或采购中引入“背靠背”支付条款，进而转移业主方拖延支付或拒付工程款带来的风险，尤其在经济环境下行、业主方频频违约或爆雷的情况下，“背靠背”支付条款几乎成为了一种常态。这一方面体现了总包方风险管控意识的加强，另一方面也凸显出下游分包单位或供应商在建设工程领域中的弱势地位。

与此对应，不少下游分包单位或供应商深陷“背靠背”支付条款，导致自身经营困难；而在司法实践领域，对于“背靠背”支付条款的效力、性质等问题也一直存在争议，各地法院的判决也不尽相同，不同的判决对当事双方的利益影响巨大。本文试从“背靠背”支付条款的效力、性质及突破方面做出梳理和分析，希望有助于建筑行业各方应对及解决相应的法律风险。

（一）“背靠背”支付条款的含义

建设工程领域的“背靠背”支付条款通常出现在工程项目分包合同中，亦有在采购合同中约定，一般约定为：工程项目的总包方或分包方向其下级分包方或供应商分包或采购时，在合同中约定在收到上游单位的付款后再向合同相对方支付款项，进而将款项支付风险转嫁给至下游单位。

比如合同支付条款中约定“乙方承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付条件已作了充分了解，并对自有资金做了充分的安排和考虑，有足够的自有资金承接本合同工作内容。发包人支付甲方工程款是甲方支付乙方工程款的前提，乙方不得在业主未支付甲方工程款的前提下向甲方进行催讨或者索赔。乙方同意甲方照业主资金到位情况给予工程款的支付，因业主不及时或欠付工程款而造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，甲方不承担任何责任。”

（二）“背靠背”支付条款的效力

对于“背靠背”支付条款的效力，在司法实践中分为“有效说”和“无效说”两种截然相反的观点，但从相关类案判决及指导意见来看， “有效说”为主流观点。

1、有效认定

（1）  相关高院的指导意见

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。

（2）  相关案例

案    号：（2023）最高法民申160号

审理法院：最高人民法院

案件名称：上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷

裁判观点：“背靠背”条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，应认定为有效条款。该约定是附生效条件的条款，以绿地置业公司支付质保金作为绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的前提条件，绿地置业公司未付款，则绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件不成就，该条款实际上是合同双方对合同风险的分配，应作为双方当事人办理质保金扣留和返还的基本依据。

2、无效认定

（1）背靠背”支付条款违反公平原则

案    号：（2018）陕民申109号

审理法院：陕西省高级人民法院

案件名称：西安建工第四建筑有限责任公司与陕西军华建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷

裁判观点：合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。

（2）“背靠背”支付条款为排除对方主要权利的格式条款

案    号：（2019）冀05民终517号

审理法院：河北省邢台市中级人民法院

案件名称：中国建筑第六工程局有限公司、江苏长德机电安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷

裁判观点：中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

对于“背靠背”支付条款的性质，司法实践中亦有不同的认定，主要为附条件条款说和附期限条款说。

（一）附条件条款

业主向总包方支付相应工程款系总包方向分包单位/供应商支付款项的前提条件，因此“背靠背”支付条款属于附条件条款。

法律条文：《民法典》第158条

民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

（二）附期限条款

业主方向总包方支付工程款系确定的法律义务和事实，而不确定的仅仅是付款期限的长短，因此“背靠背”支付条款属于附期限条款。

法律条文：《民法典》第160条

民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

综合梳理相关案例，法院在认定“背靠背”支付条款的性质时，更倾向于认定为附条件条款。

 正如上述分析，在司法实践中认定“背靠背”支付条款有效为主流意见，且无论作为附条件支付还是附期限支付，均对分包单位/供应商造成了较大的资金压力，在极端情况下将面临款项支付的遥遥无期。那么在约定了“背靠背”支付条款的情况下，总包方真的就可以高枕无忧，分包单位/供应商就无法摆脱“背靠背”支付条款带来的困境吗？答案是并不尽然。通过梳理和总结相关司法案例，在以下情况下，“背靠背”支付条款将可能被突破。

（一）合同无效，“背靠背”支付条款无效

在转包或违法分包进而转包或违法分包合同整体无效的情形下，“背靠背”条款是否有效或者说是否还适用？

《民法典》第507条规定：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条的规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

那么上述解决争议方法的条款或关于参照实际履行的合同结算建设工程价款是否包括关于价款支付条件或期限的约定呢？答案是否定的。

解决争议方法的条款一般指仲裁条款、选择管辖法院条款、选择检验、鉴定机构条款和法律适用条款，而参照适用合同结算建设工程价款一般指工程款的计价方法和计价标准。

因此，在相关合同整体无效的情况下，“背靠背”支付条款亦无效，且也不属于参照结算的内容。下游单位有权突破“背靠背”支付条款要求支付款项。

——参考案例：（2019）最高法民终1852号

（二）“背靠背”支付条款约定不明

“背靠背”支付条款的表述是否清晰、明确也将影响下游单位是否可以突破该条款向上游单位要求支付款项。

如合同约定“甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。”

上述条款中仅约定了在业主不及时支付款项的情况下，下游单位愿意放弃追究上游单位违约责任，但并未约定上游单位可以因此不向下游单位支付款项。在此类约定的情况下， 下游单位仍有权要求上游单位支付款项。

——参考案例：（2021）最高法民再238号

（三）总包方怠于主张到期债权及权利

在建设工程领域，总包方往往基于长期合作等原因，一定程度上存在容忍业主违约的情况；而在认定“背靠背”支付条款有效的情况下，在司法审判实践中，如果总包方怠于主张到期债权，将导致“背靠背”支付条款被突破。

1、法律依据

《民法典》第159条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

2、具体标准

怠于主张到期债权及权利的具体标准，总结来说一般分为两种情形：

（1）工程已竣工，总包方未积极与业主进行结算，未积极催告业主支付工程款；

（2）付款期限届满或付款条件达到时业主未支付工程款，总包方未以诉讼或仲裁的方式主张工程款。

在审判实践中往往又以总包方是否在合理期限内已经起诉了业主要求付款来作为重要的判断标准。

3、举证责任

当总包方作为被告主张“背靠背”支付条款时，下游单位主张总包方怠于主张到期债权或权利的情况下，总包方对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

——参考案例：（2019）沪01民终11372号

（四）业主无财产可供执行

在总包方积极主张债权但由于业主经济状况导致债权无法执行到位或业主破产清算的情况下，下游单位是否有权突破“背靠背”支付条款向总包方主张支付款项。对此，部分法院做出了肯定的判决。

法院认为：虽然合同约定的“背靠背”支付条款应属有效，但根据业主方无财产可供执行的现状，继续适用“背靠背”条款将导致施工单位完成施工义务后长期难以实现工程款债权，造成双方利益明显失衡，与双方订立分包合同目的不符，亦与诚实信用原则、等价有偿原则、公平正义原则不符。

——参考案例：（2022）新民再157号

综上所述，对于“背靠背”支付条款：

一方面，总包方并非约定了“背靠背”支付条款便可以高枕无忧，条款约定是否明确、是否会被认定为格式条款、合同是否有效等都将影响该条款的适用；同时怠于主张相关债权也将导致条款可能被突破。

另一方面，分包单位/供应商应尽可能避免接受没有最后付款期限的“背靠背”支付条款；积极跟踪项目的整体结算和付款情况，在总包方怠于主张相关债权的情况下，通过诉讼/仲裁积极主张权利突破“背靠背”支付条款；如合同存在无效情形的，应尽早向总包方主张相应款项。

一方面，总包方并非约定了“背靠背”支付条款便可以高枕无忧，条款约定是否明确、是否会被认定为格式条款、合同是否有效等都将影响该条款的适用；同时怠于主张相关债权也将导致条款可能被突破。

另一方面，分包单位/供应商应尽可能避免接受没有最后付款期限的“背靠背”支付条款；积极跟踪项目的整体结算和付款情况，在总包方怠于主张相关债权的情况下，通过诉讼/仲裁积极主张权利突破“背靠背”支付条款；如合同存在无效情形的，应尽早向总包方主张相应款项。