2020年的春节，新型冠状病毒来势凶猛，为减少人员聚集，阻断疫情传播，上海市人民政府发布通知要求上海市各企业（涉及重要国计民生的相关企业除外）不得早于2月9日24时前复工。上海市人力资源和社会保障局相关人士在答记者问时表示延迟复工期属于“休息日”，企业对在此期间上班（包括在家办公）的职工应安排补休或者支付两倍工资，笔者对此持不同意见，并在此从法律体系角度加以分析讨论。

《中华人民共和国宪法》第43条规定劳动者有休息的权利，国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。劳动者的休息权利受到宪法的保护，从前述宪法精神和规定而言，劳动者的工作时间和休假制度应当由国家层面的法律、行政法规加以规定，如此才能保护国家和平衡全体劳动者以及用工单位的基本权利。

《中华人民共和国立法法》第72条规定了省级地方人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触；第73条规定了地方性法规对上位法已经明确的内容一般不作重复性规定。因此，劳动者的工作时间和休假制度在法律和国务院已经作出规定的情况下，不宜再由地方作出重复或不同的规定。同时，《立法法》第82条规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。而增设劳动者的休息日，必定增加用人单位的义务负担，因此地方政府在未取得国务院授权或批准的情形下发布命令额外增加劳动者休息日并要求用人单位安排补休或双倍支付加班工资，与上述立法规定与精神不符。

《国务院关于职工工作时间的规定》第4条规定“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”第6条规定“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。”从立法意图考虑，为了保护劳动者的权益，此处“国家有关规定”应指全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《国务院关于职工工作时间的规定》第7条规定“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”鉴于该法规赋予了用人单位依法灵活安排休息日的权力，现地方政府通过发布行政命令的方式强制企业调整安排员工休息日，也应至少有国务院的授权或批准，更不用谈延长或缩短工作时间和休息日。

需要明确的是，延长或者缩短工作时间并不等同于减少或增加休息日。《中华人民共和国劳动法》第44条区分了“安排劳动者延长工作时间”、“休息日安排劳动者工作又不能安排补休”、“法定休假日安排劳动者工作”三种情形设置工资报酬支付标准。尽管在通俗意义上我们一并称其为“加班”，但是立法者对劳动者在这三种情形下的“加班”给予了不同程度的保护。笔者的理解是，在工作日的每日八个小时工作时间之外安排劳动者工作是延长工作时间，延长工作时间和休息日在法律上是不同的概念，法律对前者的保护弱于后者。当然，此处用人单位安排劳动者延长工作时间是单位个体的做法，前述国家延长或缩短工作时间是指对工时制度的规定。换而言之，延长或缩短工作时间尚且需要按照国家有关规定执行，减少或者增加休息日又怎能由地方擅自决定呢？接下来看实践中的做法。

《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）中指明经国务院批准，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。法定年节假日和休息日是我国劳动者工作时间和休假制度的重要组成部分，因特殊情况和紧急任务需延长或缩短，应根据法律法规或经全国人大、全国人大常委会或国务院决定。此次春节延长假期便是经过国务院批准。

根据《上海市人民政府办公厅关于调整首届中国国际进口博览会期间公众休息日安排的通知》（沪府办发〔2018〕33号）《上海市人民政府办公厅关于调整第二届中国国际进口博览会期间公众休息日安排的通知》（沪府办〔2019〕113号），上海市人民政府两次调整进博会期间公众休息日均经过了国务院批准，此处调休并未延长或缩短劳动者的工作时间或休息日。举轻以明重，涉及延长或缩短劳动者的工作时间或休息日时，省级地方政府更应取得国务院的事先批准。

有学者认为，根据劳动法原理和常识，在劳动基准体系中，低位阶基准规定的劳动者利益若低于上位阶基准的水平，则为违法、无效；若等于或高于上位阶基准的水平，则为合法、有效。笔者不同意此种观点。若单纯从劳动法的立法目的和保护劳动者利益的角度，此说或可成立，但对于保障国家整体立法体系以及其他部门法运行而言，此说不能成立。笔者认为在对劳动者利益加以特殊保护时，应充分考虑该措施是否违反其他法律，对劳动者利益保护程度与损害其他法律运行的程度需要谨慎比较。比如《民法总则》第3条规定民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《公司法》第5条规定，公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。如果按照前述学者理论依据，若某地方政府擅自公布实施劳动者每周工作4天、休息3天，每天工作不得超过8小时的规定，是否合法有效？该规定固然能够保障该区域内劳动者的权益，但却极大损害了用人单位的合法权益，不但罔顾国务院关于职工工作时间的规定，也必然造成区域用工的不平衡，给国家带来损害。

《中华人民共和国劳动法》第38条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《国务院关于职工工作时间的规定》第7条规定“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”第八条规定“本规定由劳动部、人事部负责解释；实施办法由劳动部、人事部制定。”

2019年7月29日人力资源和社会保障部发布《我国法定年节假日等休假相关标准》，进一步明确“休息日又称公休假日，是劳动者满一个工作周后的休息时间。《劳动法》第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天。随着《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》（国务院令第174号）的施行，我国职工的休息时间标准成为工作5天、休息2天。”

因此，法律、行政法规规定的“休息日”是指劳动者满一个工作周后的休息时间，我国的作息时间标准为工作5天，休息2天。

《中华人民共和国劳动法》第44条规定了“安排劳动者延长工作时间”、“休息日安排劳动者工作又不能安排补休”、“法定休假日安排劳动者工作”三种情形下的工资报酬支付标准，可以看到，休息日安排工作是可以采取补休措施的，而延长工作时间、法定休假日工作无此规定。

上海市人民政府于2020年1月27日发布的《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》中明确了该通知的依据为《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》和上海市重大突发公共卫生事件一级响应机制的有关规定。

《中华人民共和国传染病防治法》第42条规定县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以采取停工、停业、停课等紧急措施以防治传染病。《中华人民共和国突发事件应对法》第49条规定公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动等应急处置措施。

因此，上海市人民政府要求上海市各企业（涉及重要国计民生的相关企业除外）不早于2月9日24日前复工系为防治应对新冠肺炎疫情而采取的停工、停业紧急措施，从政府决定的依据来看，延迟复工期也只能属于停工停业期。其中，2月8日、2月9日是法律、行政法规规定的“休息日”，2月3日至2月7日是停工停业期。

停工停业期和休息日在法律上是不同的概念。第一，休息日可以补休，停工停业期没有补休制度。第二，决定主体不同，休息日只能由法律法规或经全国人大、全国人大常委会或国务院决定，停工停业期作为一项紧急措施可由地方政府出于疫情防控需要而采取。地方政府及有关政府部门无权将停工停业期规定为“休息日”。第三，立法者区分停工停业期和休息日给予劳动者不同程度的保护，休息日侧重于保护劳动者的休息权利。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》和《中华人民共和国劳动法》第44条，休息日不计薪，无需支付工资，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的至少需支付双倍工资。停工停业期并非因用人单位或劳动者的过错导致，因此法律法规的规定需要平衡用人单位和劳动者的利益，因此才有劳动部《工资支付暂行规定》第12条及上海市人力资源和社会保障局《上海市企业工资支付办法》第12条规定的企业停工、停产在一个工资支付周期内的，按照劳动合同的约定支付劳动者工资。

延迟复工期作为停产停业期，而不作为休息日，更能体现立法对特殊时期内用人单位和劳动者利益的平衡。尽管延迟复工期内不论休息还是上班的劳动者均按照劳动合同约定的标准领取工资，也不论企业是否停产停业均需按照劳动合同约定的标准支付工资，似乎存在些许不公，但应看到这只是法律法规对一部分劳动者特殊时期的保护，而且仅限于一个工资支付周期内。更关键的是，这样的规定符合立法体系，不仅具有上位法依据，也兼顾了各方主体的利益平衡；但如今地方政府的职能部门以实务操作口径的方式对停工停业期作出休息日的法律属性认定，笔者认为是不谨慎的，也不具有法律规范体系解释的支撑。

 新冠肺炎疫情来势凶猛，为疫情防控之必要，在特殊时期各级政府也许会采取一些特殊政策和措施。但作为依法治国的精髓，不管何种政策和措施均应当在法律体系框架内做出，不能以疫情防控为由而违反法律法规。笔者相信，只要全国上下一条心，在现有的法律框架范围内采取合理适当的措施，一定能够战胜本次疫情，也能真正维护法治的精神。