作为商业秘密三大构成要件中最为核心的要件，“非公知性（不为公众所知悉）”的证明与抗辩往往是商业秘密案件中的主要争议焦点。“非公知性”作为消极事实，权利人一方往往难以举证，而被告方则有机会依赖《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）罗列的数种“丧失非公知性”的情形加以抗辩，争取釜底抽薪地否定商业秘密的可保护性。而“丧失非公知性”诸情形中较为关键、也争议较大的一种，即“使用公开”。

司法解释第九条第二款规定：“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：……（二） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。”该条款即规定了“使用公开”会导致保密信息“丧失非公知性”。

前述条款似乎清晰明确，但司法实践中法院针对“使用公开”的具体判断标准如何，该标准又是否符合该制度的真实内涵？笔者将在本文中试析一二。

保密信息的“使用公开”可能导致“丧失非公知性”；而专利制度中同样有“使用公开”：专利技术的“使用公开”可能导致“丧失新颖性”。因此，在具体分析“使用公开”的判断标准之前，通过将“非公知性”与专利的“新颖性”对比，有助于我们借鉴其他制度，更好地理解“非公知性”的内涵及“丧失非公知性”所应达到的证明标准。

专利法通过赋予垄断性权利的方式鼓励创新，但为防止权利人将公有领域中的现有技术据为己有，所以对“新颖性”进行严格审查，即只要属于申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，便不符合新颖性的要求，从而无法获得专利权授权。但相比之下，商业秘密对信息之“新”并不作如此绝对的要求，而仅要求“一定程度的新颖性”——“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”（司法解释第九条第一款：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”）。即使信息已经通过某种方式公开，但只要不属于“普遍知悉和容易获得”，那么虽失去了获得专利保护的可能性，但仍符合商业秘密“非公知性”的要求。

因此可以说，“丧失新颖性”的证明要比“丧失非公知性”的证明更容易，尤其在 “使用公开”这种特殊情形下。

专利技术的“使用公开”会直接导致其丧失“新颖性”。《专利审查指南》规定，“由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。”

最关键的是，《专利审查指南》规定，即使产品或装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开——专利技术“使用公开”对“新颖性”的破坏具有绝对性。

而根据司法解释第九条第二款，商业秘密“使用公开”导致“丧失非公知性”则需要两个条件：“进入市场”+“观察产品即可直接获得”。

民法体系下，相同概念应具有逻辑的一致性。实务中，法院正是参照《专利审查指南》上述关于“使用公开的方式”的规定，来认定包含商业秘密信息的产品是否满足“进入市场”（参见江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02刑终38号“蒋某某等侵犯商业秘密案”刑事判决书）。不过，“进入市场”毕竟易于客观判断，商业秘密使用公开的判断难点在于“观察产品即可直接获得”——笔者将法院的观点归纳为“一刀切式判断标准”和“实质分析式判断标准”。

1、一刀切式判断标准

在司法解释适用的早期，法院大多严守相关规定的字面含义，将“观察产品即可直接获得”理解为仅通过肉眼观看。在此基础上，仅区分保密信息的类型加以判断：

1）“产品尺寸”等外部信息“通过观察即可直接获得”，因此不具有非公知性（参见山东省烟台市中级人民法院（2007）烟民三初字第40号“烟台奔腾汽车检测维修设备制造有限公司诉陈文平等侵犯商业秘密纠纷案”民事判决书）；

2）“产品的结构和尺寸的组合”(案例同上)、“几何形状、尺寸数据的组合”这类“内部信息”则“不属于通过观察可直接获得的信息”“相关公众仅通过观察，而不对产品进行拆卸、测绘、分析等，是不可能直接获得鸿铭公司图纸的全部技术信息……”（参见广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第322号“饶争力、东莞市中堂力源机械厂与东莞市鸿铭机械有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案”民事判决书）。

2、实质分析式判断标准

作为“普遍知悉和容易获得”的列举情形之一，如果对“通过观察即可直接获得”进行上述纯文义解释，将导致该条款的适用范围极其狭窄，恐怕难以体现司法解释的本意。因此，司法解释适用后期的判决亦多从相关公众的认知水平、获得技术的难易程度等角度扩大解释“通过观察即可直接获得”，以涵盖其他简单的拆卸、测绘、分析手段。

在前述(2017)苏02刑终38号案件中，针对被害人主张的秘点1“转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构中，转动臂与工作台连接装置”和秘点2“三乙胺尾气(处理)装置的内部结构尺寸”，被告人提出的鉴定意见证据表明：秘点1“设置位置、基本组成和工作原理简单明了，并非隐秘、封闭，工作台被顶起时即可看到；即使使用起吊设备吊起工作台也非难事，相关公众无需付出一定的代价”；而秘点2“放掉过滤液、打开透明小窗取出塑料球后，即可以通过简单测量确定”。法院在综合分析控辩双方提供的截然对立的鉴定意见后认定，在控方没有明确“工作台被顶起”“打开小窗”的具体成本、代价的情况下，这些操作“仍可能属于简单的测绘、拆卸”，因此合理怀疑秘点1、2所涉技术信息构成使用公开、不具有非公知性。

而在司法解释颁布之前，其实上海一中院即曾在（2004）沪一中民五（知）初字第183号“上海凡宜科技电子有限公司诉上海升慑物液位控制系统有限公司等侵害商业秘密纠纷案”中，将此种实质分析思路发挥得淋漓尽致。该案中，法院将原告主张的保密信息分类——针对暴露或半暴露状态下的零件尺寸参数，法院认为毫无疑问构成使用公开；而针对“零件的焊接和胶封部分的尺寸参数，如管螺丝焊接端的内径、管螺丝内壁胶封端的车沟等”，法院认为这些零件的内外结构应为相关领域的一般技术人员普遍知悉，故“零件的某些部分虽被焊接封存在零件内部，但相关数据仍可通过融化封胶、切割零件等较为简单的手段测绘获得”，因此同样构成使用公开。

在前述“实质分析”判例中，明显超出简单“观察”范畴的“顶起工作台”“融化封胶、切割零件”等复杂程度、破坏程度不同的操作，均被认定为属于“简单的测绘、拆卸”手段。而事实上，这些“简单的测绘、拆卸”实际已经属于“反向工程”。笔者认为，法院已实际将“使用公开”的实质分析判断标准进行了进一步的拓展：与“反向工程”的可能性、难易程度进行了关联。

镇江市中级人民法院在（2009）镇民三初字第70号“江苏安特耐科技有限公司诉薛俊等侵犯商业技术秘密纠纷案”中，便戳破了这张窗户纸：“原告的涉案平板天线图纸仅涉及产品的尺寸，结构的简单组合等内容，相同产品早在2009年4月之前已进入市场，通过反向工程等方式可以轻易获得。因此可以认定该涉案图纸不构成不为公众所知悉，即不具有构成商业秘密三要件之一的秘密性。”

1、“使用公开”与“反向工程”的区别

司法解释第十二条规定，“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息；通过反向工程获取商业秘密不属于“以不正当手段获取商业秘密”。

因同样涉及对包含商业秘密信息的产品的“拆卸、测绘、分析”，“反向工程”同“使用公开”有区别，更有联系。

比较而言，二者至少在以下三个方面存在区别：

其一，抗辩角度不同。前者是对商业秘密构成要件中“非公开性”的否定 ，后者是针对部分侵犯商业秘密行为认定中行为要件“以不正当手段获取”的否定。

其二，对实际发生与否的证明要求不同。满足“使用公开”仅要求存在“可通过观察而获得”的可能性（应然），而“反向工程”抗辩则要求实际进行了相关实验操作并能提供证据（实然）。

其三，对象产品的来源范围不同。根据司法解释规定，“反向工程”的对象产品要“从公共渠道取得”；而从规定本意来讲，既然“反向工程”系针对“不正当手段”的抗辩要件，“从公共渠道取得”应当可以被扩大解释为“从正当渠道取得”，即涵盖通过B2B等非公开市场交易方式获得的产品。而“使用公开”的对象产品则要符合“进入市场”“使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态”，强调产品在市场中的公开。因此，“使用公开”的对象产品来源范围应小于“反向工程”的对象产品来源范围。

2、“简单反向工程”标准——“使用公开”与“反向工程”的联系

虽然如前述镇江中院将“使用公开”与“反向工程”直接加以联系的判决极为罕见、必定存在争议，但笔者认为，利用“反向工程”对“使用公开”加以解读，将有助于通过《反不正当竞争法》体系内部概念与逻辑的联结，在满足“普遍知悉和容易获得”的“非公知性”判断标准的情况下，为“使用公开”的实质分析提供一个更具体的标尺。

笔者认为，因使用公开导致“丧失非公知性”的认定标准可转化为：“使用公开”+“可通过‘简单反向工程’直接获得”。

但诚然，“简单反向工程”同样很难有确定的标准。就如同著作权法中思想表达二分法的模糊界分一样，“简单反向工程”与“复杂反向工程”之间也存在着无数种可能性，其“质变点”是无法预先确定的。但笔者相信，相比于前述判例中，法院未经具体分析，径行将“顶起工作台”“融化封胶、切割零件”等复杂程度、破坏程度不同的操作均认定为“简单的测绘、拆卸”的裁判方法，通过将下列要素作为“简单反向工程”的判断依据，将有助于使“使用公开”的论证更为客观、具有说服力：

1）针对特定保密信息，权利人是否采取合理防止反向工程破解的措施，相关公众实施反向工程破解的可能性。

不同于一般性的保密措施，此处强调权利人实施的具体针对反向工程的防护措施，该种措施应当能够达到防范本领域常见反向工程的能力。如保密信息属于某机械的内部结构，权利人虽将该结构封包焊死，但如本领域技术人员使用红外透视设备即可轻松观察获得，则应当认为权利人未采取合理的防止反向工程的措施。技术在不断发展，反向工程的能力相应增强，因此权利人的防护措施也应与时俱进；如果无视技术发展采用简易的保密措施，致使易于为反向工程破解，显然应当构成“使用公开”。

实务中，上海市第一中级人民法院在（2011）沪一中刑终字第552号“被告人伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司等侵犯商业秘密罪案”中论述“非公开性”的构成时，虽论证逻辑较为牵强，但至少已隐含适用了上述考量“反向工程可能性”来判断“非公开性”的标准：“被害单位米开罗那公司的脱羟炉图纸和等离子火头图纸上标有零件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求等与设备的生产有关的技术信息……虽然不排除通过反向工程获取技术信息的可能，但由于价值上百万的大型设备，购买厂家是用来作为生产工具的，一般不可能允许他人拆卸进行反向工程，信息不可能被轻易获取。况且设备中的技术信息并非仅简单的长、宽、高，即使通过反向工程也不可能完整、精确地获取……因此，法院确认被害单位涉案部件的技术图纸所标明的众多技术信息的组合符合商业秘密非公知性的要求。”

2）反向工程的具体方案，及可能耗费或已耗费的代价。

在被控侵权人已经实际实施反向工程的情况下，其应举证具体方案以及实际耗费的代价；在被控侵权人并未实施反向工程、但声称有反向工程破解可能性的情况下，其应举出具有可操作性的具体方案以及可能耗费的代价。具体方案中应包含工具、步骤等；代价应包含时间、人力、金钱等。

3、“简单反向工程”标准下，“丧失非公知性”是否应再设例外？

不比单纯以“观察”作为标准时的清晰可预判，当深入到“简单反向工程”标准后，似乎会存在这样一种可能：保密信息实际上已拥有较高程度的新颖性，甚至达到了专利的创造性水平，但是因其创造性体现为对于技术偏见的克服、现有技术的特殊组合方式等，导致其极易满足“简单反向工程”标准，从而丧失非公知性、无法作为商业秘密保护。考虑到这种情况，是否应参考专利创造性的判断标准，为因“使用公开”导致的“丧失非公知性”再设置例外呢？

从以下两个角度出发，笔者认为不必：

其一，从引导企业选择正确的信息保护方式出发。事实上，企业在选择通过专利还是商业秘密对某种信息进行保护时，所应考虑的重要标准正是——该技术采取商业秘密保护后，被反向工程破解的难易程度。如知名的“自拍杆”专利技术，其反向工程破解难度极低，则便必须以专利形式保护，而不应诉诸商业秘密保护。

“以公开换保护”是专利保护的基本宗旨。通过对信息的公开和严格审查，有助于清晰地划定权利边界，最大限度地防止公有领域的信息被不当私有化，并利于信息的保护和社会化利用。而商业秘密作为一种权利人自行创设的权利，其权利的内容、边界、独占性都存在不稳定、不确定性。因此，笔者认为，在制度的设计与解释时亦应体现这样的倾向：一方面，保护商业秘密，但避免设置太多例外为商业秘密提供过分周延的保护、为企业不当的信息保护选择提供补救；另一方面，更多引导权利人申请专利，以公开换保护。

其二，从“使用公开”自身属性出发。不同于“出版物公开”等公开方式中的公开主体多为第三方，保密信息属于被被动公开；多数情况下“使用公开”涉及的产品使用行为是由权利人主动实施的。在已经选择通过商业秘密予以保密的情况下，权利人理应清楚其主动公开行为的风险，并应自行承担后果。因此，在制度的设计与解释中，亦应避免设置太多例外为企业冒险的公开使用行为提供补救。

基于体系逻辑的比较关联以及司法实践的总结分析，笔者尝试对商业秘密“使用公开”的判断标准略作梳理。通过将专利法与商业秘密的“使用公开”相对照，我们能够更好地理解商业秘密保护所要求的“非公知性”的标准；通过将商业秘密的“使用公开”与“反向工程”相联结，我们能够更好地把握因“使用公开”导致“丧失非公知性”的判断标准。随着反法修订，国家和企业对商业秘密保护均日益重视，笔者期待未来能出现更多深入探索“使用公开”判断标准的案件——通过深入的实质性分析，在每一个个案中争取实现私权保护与公共利益的平衡。