随着《九民会议纪要》、《民法典》及《担保制度解释》的陆续出台，我国的担保法律制度正进行系统性的革新改造，上市公司对外担保的效力规则也发生了根本变化，上市公司担保原适用的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监会公告〔2017〕16号)、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)和《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》(证监公司字〔2005〕37号)部分内容无法继续适用。在新形势下，证监会与交易所除在2022年1月7日同时发布修订后的上市公司监管法规体系，整合、修订、废止大量原有规则，从规范运作角度对上市公司的对外担保审批披露制度进行了修改和统一以外，证监会、公安部、国资委和银保监会四部门于2022年1月28日联合发布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》，对上市公司对外担保和资金往来的监管等进行了进一步明确。

本文将结合新规，对上市公司对外担保问题进行分析解读。

一、关于上市公司对外担保的新规体系概览

二、上市公司对外担保的规则要求

新规体制下，上市公司的对外担保应遵循如下规则：

（一）  关于上市公司对外担保的决议机关

《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。

综合2022年新修订的《上市公司章程指引》及上市规则，原则上，公司章程有权约定对外担保的决议机关。但如下事项必须经股东大会决议：

1、 本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产的百分之五十以后提供的任何担保；

2、 公司的对外担保总额，超过最近一期经审计总资产的百分之三十以后提供的任何担保；

3、 公司在一年内担保金额超过公司最近一期经审计总资产百分之三十的担保；

4、 为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；

5、 单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；

6、 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

其中，第3项为今年修订后的《上市公司章程指引》新增加的监管要求，上海证券交易所主板及深圳证券交易所的主板也在今年新修订的上市规则中增加上述要求。

（二）  关于上市公司对外担保的表决程序

由董事会审议对外担保事项须经出席董事会三分之二以上董事同意；需由股东大会审议的对外担保必须先行经董事会审议通过。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。对部分对外担保事项还存在特殊表决政策，如上交所主板及深交所主板的上市规则均规定“公司的对外担保总额，超过最近一期经审计总资产的百分之三十以后提供的任何担保”应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

另外，独立董事应当对上市公司对外担保事项（不含对合并报表范围内子公司提供担保）发表独立意见。

（三） 关于上市公司控股子公司的对外担保制度

1、 上市公司对控股子公司的担保

各交易所在制度整合后出台的关于上市公司规范运作的自律监管指引，明确上市公司为他人提供担保包括为其控股子公司提供担保，这也与之前的规定和操作相一致。

但新规对上市公司向其控股子公司提供担保的预计及披露，有了新的规定，上市公司可以对资产负债率为70%以上以及资产负债率低于70%的两类子公司分别预计未来12个月的新增担保总额度。担保事项实际发生时，应当及时披露。

2、 上市公司控股子公司的对外担保

针对上市公司控股子公司的特殊身份，今年的新出的关于上市公司规范运作的自律监管指引新增了如下监管要求：公司控股子公司为公司合并报表范围内的法人提供担保的，只需子公司履行审议程序（累计达到需提交上市公司股东大会审议的除外），但仍需及时披露；上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保。《8号指引》也明确上市公司控股子公司对合并报表外的主体提供担保，视同上市公司提供担保等。这也与《担保制度解释》的要求相一致，具体可看下文关于上市公司对外担保的效力及责任承担部分。

（四） 关于上市公司对外担保涉及的反担保

关于上市公司对外担保的情况下对方是否提供反担保的问题，原有监管要求是需所有被担保方提供反担保，最新的上市规则及《8号指引》进行修改，将需要提供反担保的主体限缩为上市公司控股股东、实际控制人及其关联方。

（五） 关于上市公司对外担保的信息披露制度

上市公司对外担保需要进行披露，披露内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

三、上市公司违规对外担保的效力及责任承担

随着立法的更新，上市公司违规对外担保的效力问题正逐步完善。

《公司法》第十六条规定了公司对外担保的公司内部决议要求，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”在司法实践的具体适用中就上述条文的规范属性存在较大争议，即该条到底是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，违反该条规定的担保行为是否一律无效或者其效力不受影响。

《九民会议纪要》明确违反《公司法》第十六条构成越权代表，此时需区分债权人是否善意，如果债权人善意，担保合同有效；否则，担保合同无效。如何认定债权人的善意成为难点，由于上市公司存在信息披露义务要求，《九民会议纪要》从正向角度，明确债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

《担保法制度解释》采用了在越权代表情况下，根据相对人是否善意确定担保合同是否对公司发生效力。但担保合同不发生效力，不意味着公司完全不承担责任，《担保法制度解释》规定，人民法院应当根据担保人、债权人是否有过错区分不同情形来确定担保人的赔偿责任。但对上市公司的规定，《担保法制度解释》更为明确，可简单归纳为“无披露，不负责”，即“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。同时明确了“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同”，适用相对人与上市公司订立担保合同的相关规定，这也与上文提到的上市公司控股子公司的担保审批及信息披露规则相一致。

四、上市公司违规对外担保对上市公司的影响

（一） 上市公司违规担保对再融资的影响

关于上市公司对外担保，除需关注其效力及责任承担之外，在发生违规担保事项后对上市公司的资本运作的影响也需上市公司特别注意。

根据《上市公司证券发行管理办法（2020修正）》，上市公司违规担保对其再融资将造成影响，其中，如上市公司拟公开发行证券，其最近十二个月内不得存在违规对外提供担保的行为，如拟非公开发行证券，上市公司及其附属公司不得存在违规对外提供担保且尚未解除的情形。

由于实践中违规担保的情形多种多样，上市公司采取的纠正和补救措施各不相同，经过重大资产重组的上市公司历史遗留的违规担保情况则更加复杂，在再融资过程中，如何理解《上市公司证券发行管理办法（2020修正）》中的违规对外担保，是实践操作中需重点关注的。

《5号适用意见》对“违规对外提供担保”（以下简称违规担保）情形进行定义，是指上市公司及其附属公司违反相关法律、行政法规、规章、中国证监会发布的规范性文件、公司章程的规定对外提供担保，并列举了未按照相关法律规定履行董事会或股东大会表决程序、关联董事或股东未按照相关法律规定回避表决、批准的对外担保总额或单项担保的数额超过中国证监会或者公司章程规定的限额、未按照中国证监会规定的内容在指定媒体及时披露信息、未由独立董事按规定进行专项说明并发表独立意见等，具体要求可结合本文关于上市公对外担保的规则制度部分确定。

关于“尚未解除”的定义，《5号适用意见》明确是指上市公司递交非公开发行股票申请文件时，上市公司及其附属公司违规担保尚未解除或其风险隐患尚未消除，上市公司及其股东的利益安全存在重大不确定性，而不局限于《民法典》中“合同解除”的概念。担保责任解除主要指上市公司及其附属公司违规担保状态的停止、担保责任的消灭，或者上市公司及其附属公司已经采取有效措施消除了违规担保对上市公司及股东带来的重大风险隐患等。

（二） 上市公司违规担保对股东减持的影响。

今年各交易所新出台的上市规则，新增了以下规则，对违规担保对股东减持影响进行了进一步的规定：

控股股东、实际控制人应当明确承诺，如存在占用公司资金、要求公司违法违规提供担保的，在占用资金全部归还、违规担保全部解除前不转让所持有、控制的公司股份，但转让股份所得资金用以清偿占用资金、解除违规担保的除外。

解除限售影响投资者履行承诺、投资者存在对公司的资金占用、公司对投资者存在违规担保等情形的，不得解除限售。