近期，笔者在日常法律服务工作中，接到多家国有控股的私募股权投资基金管理公司就其（或其全资子公司）对外直接投资持有的股权是否界定为国有产权，以及在转让退出、增资等事项中是否需要履行《企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部32号令）规定的国有股权挂牌程序的法律咨询。可以看出，在当前推进国有资产监管机构职能转变，深化简政放权和放管服结合的大背景下，国有控股的私募股权投资基金管理公司普遍存在此类共性疑惑。

导引案例

甲公司系经中国证券投资基金业协会登记的私募股权投资基金管理公司，其股权结构为：股东A是国有独资公司，持股36%，为第一大股东；股东B为国有独资公司，持股15%；股东C为国有独资公司，持股5%。三家国有股东合计持股56%，其余44%股权为多个非同一控制的民营企业或自然人分散持股。

乙公司系甲公司的全资子公司（非基金管理公司性质），其持有丙公司25%的股权，丙公司的其余股东为两名自然人。

现乙公司拟将其持有的丙公司25%股权对外转让，即通过股权转让的方式从丙公司退出。

一、本项目所对应的权益是否属于国有产权的性质认定

1.甲公司的国有控股性质

甲公司的三家国有独资股东合计持有甲公司56%的股权。根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第四条第（二）款之规定，符合“合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业”，因此，甲公司可以界定为国有控股企业。

2. 乙公司的国有控股性质

根据乙公司的股权结构，股东甲公司持有乙公司100%的股权，为其唯一股东。根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第四条第（三）款“拥有股权比例超过50%”之规定，乙公司也为国有控股企业。

3. 乙公司转让所持丙公司25%股权是否为“国有资产交易行为”

如前所述，乙公司为国有控股企业，其持有丙公司25%股权，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第三条第（一）款之规定“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）”为企业国有资产交易行为。

注：重庆市人民政府办公厅《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）的通知》（渝府办发〔2019〕114号）之附件四《重庆市企业国有资产交易监督管理暂行办法》第四条、第五条与《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第三条、第四条相同，不再赘述。

通过上述分析可以看出，乙公司持有的丙公司25%股权属于国有产权的性质，本次交易属于法律上的企业国有资产交易行为。

二、法律法规关于必须挂牌和豁免挂牌的基本规定

1.必须挂牌的情形

《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第十三条、重庆市人民政府办公厅《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）的通知》（渝府办发〔2019〕114号）之附件四《重庆市企业国有资产交易监督管理暂行办法》第四条均规定“产权转让原则上通过产权市场公开进行……”

重庆财政局、国资委、发改委、国土局等联合印发的《重庆市公共资源交易目录》（渝发改标〔2017〕470号）附表明确规定“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成的权益。”规模标准为“所有”，即全部都需要通过公共资源交易中心公开交易。第八条“企业国有资产交易应在重庆联合产权交易所集团股份有限公司及其分支机构进行。交易标的不在重庆市行政区域内的，企业可选择当地省级国资监管机构公布的产权交易机构进行交易。”

2.可以豁免挂牌，采取协议转让的情形

《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第三十一条“ 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”

注：重庆市人民政府办公厅《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）的通知》（渝府办发〔2019〕114号）之附件四《重庆市企业国有资产交易监督管理暂行办法》第三十四条与《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第三十一条精神基本相同，不再赘述。

通过上述分析可以看出，从股权性质上来看，乙公司不符合豁免挂牌而以非公开协议的方式转让其持有的丙公司25%股权的法定情形。

三、私募基金管理人是否属于金融企业（金融机构），并适用特别规定

我们注意到，《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部32号令）第六十三条以及重庆市人民政府办公厅《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）的通知》（渝府办发〔2019〕114号）之附件四《重庆市企业国有资产交易监督管理暂行办法》 第七十八条均规定“ 金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。”

1.私募基金管理人不宜认定为金融企业

对于私募基金管理人是否属于金融企业（金融机构），理论和实务界曾经存在较大争议。

2015年证监会出台的《公司债券发行与交易管理办法》（113号令）第十四条指出“本办法所称合格投资者，应当具备相应的风险识别和承担能力，知悉并自行承担公司债券的投资风险，并符合下列资质条件：（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、基金管理公司及其子公司、期货公司、商业银行、保险公司和信托公司等，以及经中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记的私募基金管理人”。中国人民银行发布的《金融机构编码规范》（JR/T 0124-2014）并未将私募基金管理人列为金融机构。2018年4月27日，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）中，也仅明确了“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见”

因此，相关规范性文件并未将私募基金管理人明确列为金融企业行列，理论和实务界有些观点认为可以将私募基金管理人视为“类金融机构”或“金融中介服务机构”。本案中，甲公司作为经中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人，不宜直接视为“金融企业”。

2.金融类企业可以豁免挂牌转让的条件

32号令出台之前，有关金融其企业国有资产处置管理主要依据是财政部《金融企业国有资产转让管理办法》（2019年54号令）和财政部《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金[2014]31号）。该两个文件在大方向上与32号令一脉相承，但又有特别规定。

财政部《金融企业国有资产转让管理办法》（54号令）第五十九条“国有及国有控股的证券公司、基金管理公司、资产管理公司、信托公司和保险资产管理公司等金融企业出售其所持有的以自营为目的的上市公司股份按照相关规定办理。”

《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金[2014]31号）第一条“本通知所称直接股权投资，是指国有金融企业依据《中华人民共和国公司法》、相关行业监管法律法规等规定，以自有资金和其他合法来源资金，通过对非公开发行上市企业股权进行的不以长期持有为目的、非控股财务投资的行为。”第八条“进行直接股权投资所形成的不享有控股权的股权类资产，不属于金融类企业国有资产产权登记的范围，” 第九条“国有金融企业开展直接股权投资，应当建立有效的退出机制，包括：公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续；以其他方式进行股权转让的，遵照国有金融资产管理相关规定执行。”

由此可见，前述文件规范的主要是对非公开发行上市企业股权进行的不以长期持有为目的、非控股财务投资的行为，可经履行内部决策程序后以协议转让方式处置，不必挂牌交易。这主要是基于证券交易所本身即有交易价格形成功能，上市公司的股权交易价格具有相对的公允性，某种程度上来说比产权交易所还更能确保国有资产交易的公平、公正和公开和防止国有资产流失。

具体到本文所引述的案例，乙公司对丙公司虽然也不是控股性投资，但由于甲公司作为私募基金管理人本身不宜认定为“金融企业”，故不能直接适用“财金[2014]31号”第九条来豁免挂牌。

四、特别说明的事项

笔者需要特别说明的是，上述分析仅针对国有控股的基金管理公司本身的对外投资，不包括其管理的基金的退出。基金管理公司所管理的有限合伙基金之退出，可不适用32号令、渝府办发〔2019〕114号等文件，可以按投资协议约定的市场化方式退出，豁免挂牌。主要依据为：

1.在2018年底，国务院国资委网站披露明确“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）第4条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据”。

2.2019年5月24日，国务院国资委在其网站互动交流栏目，就“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文？”这一问题再次做了回复，明确“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定”。

具体到本文所引述的案例中，乙公司的投资标的丙是有限公司，不是合伙企业；乙持有的是股权，不是合伙份额。所以，也不符合豁免挂牌的硬性条件。

五、总体结论意见及操作建议

根据重庆市人民政府办公厅《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）的通知》（渝府办发〔2019〕114号）之附件四《重庆市企业国有资产交易监督管理暂行办法》第十一条“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。……转让方为多个国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序……”

基于本项目的标的是甲公司的全资子公司乙公司的下属非控股子公司，投资规模较小，且丙公司的《股东协议》中明确约定了退出条款，与“财金[2014]31号”第八条、第九条有部分契合，但又囿于“财金[2014]31号”第一条“对非公开发行上市企业股权投资”的标的限制而不能直接适用“财金[2014]31号”。

在当前国有企业放管服改革的大背景下，各级国资委/财政部（局）对其直接控制的国有企业集团有许多简政放权措施，我们建议甲公司书面请示其第一大国有股东A集团，获取其在集团层面制定的国有资产转让相关审批管理制度，若符合集团层面的制度规定的豁免挂牌条件或获得集团的豁免挂牌批示，则可协议转让；否则只能按程序推进挂牌转让工作为妥。