2016年3月22日上午，最高院召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》。该《解释》共31条，涉及间接侵权、权利要求解释（如功能性特征、使用环境特征）、标准必要专利是否侵权、发明专利临时保护、合法来源抗辩、停止侵权行为、赔偿额计算、专利无效对侵权诉讼的影响等专利侵权实务中多方面问题。该解释将于2016年4月1日起施行（参https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MjEwNzYzOQ==&mid=402662121&idx=1&sn=09c95294fd3ba9593a67fa07967e76ae&scene=1&srcid=0322aYyKpG8Uas6CSPGx4Ddx&pass_ticket=LL31dG6TUdzJPa8x5BiFHz5GsnnpXb6yzJONtFWRpJKa1ivnjie8cz%2FTImJXoQ6L#rd。）

由于最高院释法是我国现行法治体系中“法官造法”之重要内容，该解释必然对我国专利实务具有深远的影响。该解释相对与征求意见稿亦有不少变动，笔者不揣浅陋，试着总结对该解释初步通读的粗浅印象。

一、关于权利要求解释

第四条到第十七条是关于权利要求解释的内容，总体印象是更为强调已存在的专利文档，总原则可谓“落字无悔”，“本领域普通技术人员”对专利权的解释首要原则为“文义原则”。

1、发明和实用新型

第四条至第十三条可理解为涉及发明和实用新型的权利解释问题。

第五条强调了独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分皆有意义，即“均有限定作用”。由此，过去实务中的“多余指定说”等各种理论正式寿终正寝。

专利代理人在专利代理中必须保持高度的警觉性，尽力不要让“权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义”（第四条），尽力明确“技术步骤的先后顺序”（第十一条），功能性特征（第八条）、使用环境特征（第九条）、制备方法界定的技术特征（第十条）等加入权利要求时需加倍谨慎。在权利要求中对数值特征描述时使用“至少”“不超过”等用语（第十二条）需明了其是否以完整概况了技术方案实质。

而且首次明确法院解释专利权利要求时，可以运用与存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案    [1]    、生效的专利授权确权裁判文书等（第六条）。

解释第七条则在排除中药组合物权利要求的基础上，规定在封闭式组合物权利要求上增加其他技术特征的不侵权，除非属于不可避免的常规数量杂质。

解释中第十三条对禁止反悔原则做了一定修正，即权利人在授权确权程序中所作出限缩性修改陈述并不肯定导致放弃所涉技术方案

2、外观设计

第十四条至第十七条指向了外观设计保护中的解释问题。

首先在十四条引入了设计空间概念，可理解为设计空间与一般消费者认知能力成反比关联。

第十五条到十七条将外观设计专利权利解释按成套产品、组装关系（唯一和不唯一）、变化状态产品罗列，可简单概括为成套产品保护最强逐层演变为变化状态保护最弱。

二、关于临时保护

可以确认，解释第十八条规定了中国专利法体系下“临时保护”的新原则。

笔者认为，法院最近几年公布的一些案例就是弱化专利法明定的“临时保护”机制，本次解释与这股思路可谓一脉相承。

第二款规定了若被诉技术方案不同时落入“申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围”的，则不存在临时保护。笔者可揣测解释制定者的逻辑思路，但实在难以赞同该种逻辑，似乎不太明了公布到最终授权的修改规则。但从另外一个角度，此规定既出，涉及临时保护的被诉侵权方多了一种抗辩思路。 再综合第一款规定的专利费思路、第三款的第三人已支付或（甚至）书面承诺支付之规定，都是所谓的利益平衡思路，但从整体上弱化了本就非常弱的“临时保护”制度。

三、关于间接侵权

解释第二十一条明确规定了间接侵权，是一大进步。

按解释规定，要证明间接侵权的举证责任非常之高：

首先必须是明知“专门用于”实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，其次需要“为生产经营目”；若要证明是教唆的，需“为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为”。而且笔者认为，若考虑第二十条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”，依照专利方法获得的产品涉及的间接侵权行为之维权随本解释的颁布施行，似乎更为复杂。

间接侵权具体会如何执行，需要在以后实务中进一步厘清。

四、关于标准专利

标准专利已成实务中难点问题，解释第二十四条做了开拓性之明确规定，总结其文义，即：

标准中明示的必要专利，一般仍需专利权人许可，应按FRAND原则协商许可条件，协商中权利人无故意违反FRAND或对手方存明显过错的，侵权成立；被诉侵权人无明显过错且权利人故意违反FRAND的，侵权不成立。

各方充分协商不成时，法院可介入确定标准必要专利的实施许可条件。

五、关于侵权责任

首先是使用合法来源的侵权产品的责任，解释第二十五条事实上改变了现行专利法，或者至少改变了过去对现行专利法关于该方面规定的理解与执行。按该条规定，有证据证明的其使用的侵权产品有合法来源的，实际不知道且不应当知道的使用者能举证证明其已支付该产品的合理对价的，可免责！

另外第二十六条规定，基于国家利益、公共利益的考量，法院可以判令侵权者支付相应的合理费用而不判令其停止侵权行为。

六、关于侵权赔偿数额计算

解释第二十八条明定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法可由权利人、侵权人依法约定，但估计此种情况可能实务中较罕见。

第二十七条则规定了特定条件下侵权获益举证责任的分配，即实际损失难以确定的，法院首先要求权利人对侵权所获得的利益进行初步举证，然后可责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人故意不举证或举证不力的，承担不利后果。

七、关于专利无效与专利诉讼程序的衔接

解释第二条针对专利权利人规定了“先行裁驳、另行起诉”的原则，即专利权被无效后，可裁定驳回依该专利的起诉，无效决定被撤销后可另行起诉。

解释第二十九、三十条则针对多方规定了“专利无效后可依法申请再审，中止原审生效文书、当事人可担保和反担保、无效未被撤销的，则直接执行上述反担保财产……最高院上述两个规定当然是为缩短专利侵权诉讼审判周期，但正如其在新闻发布稿所言“受现行法律规定的限制，并不能从根本上解决“民行二元分立”导致专利案件审理周期较长的问题。这一问题的根本解决，还需要从立法层面进行改造”……

八、关于抗辩理由

解释第二十二条明确了主张现有技术抗辩或者现有设计抗辩的，应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计的范围，厘清了实务中一个常常混淆的概念。

解释第二十三条明确了在后合法授予的专利权不能成为抗辩理由。笔者认为，该条对实务中交叉授权会产生何种影响值得观察。

以上浅见，绝对不保证正确，欢迎拍砖。非常羡慕北京的同仁们，本月26日即可参与本解释起草者的全国第一次讲座，希望有机会得到最高院对本次解释的更多权威说明的讯息，并在以后公布的指导性案例中进一步阐明法言精义！

     [1]       专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等