2014年中央颁布的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称“2014中央1号文件”）中强调“在落实农村集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许土地的经营权向金融机构抵押融资”，在原有土地所有权与承包权二分的基础上实现承包权与经营权的再分离，而后的几年里，党中央、国务院也数次发文对“三权分置[①]”进行强调或完善，但现行全国性的法律法规并未对“土地经营权”进行明确的界定，使得土地经营权的抵押融资及创新流转存在一定障碍。本文拟通过对现阶段立法情况的分析和各地实务操作中的做法的总结对现阶段的“土地经营权”进行界定。

一、现行全国性法律法规未对土地经营权进行明确界定

    2014中央1号文件中提出农村土地“三权分置”以后，“三权分置”的具体内涵以及土地所有权、承包权、经营权三者的权利关系并未完全明晰。2016年10月出台的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中也指出，“鼓励在理论上深入研究农民集体和承包农户在承包土地上、承包农户和经营主体在土地流转中的权利边界及相互权利关系等问题。通过实践探索和理论创新，逐步完善“三权”关系，为实施‘三权分置’提供有力支撑 ”，据此，土地经营权的权利边界仍处于模糊状态。

二、土地经营权抵押贷款试点的实践

目前，土地经营权抵押贷款已经展开试点，各地区对此有不同规定。

（一）土地经营权的定义

武汉市于2012年11月26日发布的《武汉市农村土地经营权抵押贷款操作指引（试行）》（以下简称“《武汉市操作指引》”）中对其进行了界定，其第二条规定“本指引所称的农村土地经营权是农业生产经营主体在武汉农村产权交易市场通过转让、承包、转包、租赁或其他符合有关法律法规和规章规定的流转方式，依法取得农用土地从事农业生产、经营的权利。”这个定义里包含了对土地经营权的几个限定条件：

1、流转场所须为武汉农村产权交易市场；

2、流转方式须符合法律规定；

3、权利限定为农业的生产、经营。

襄阳市发布的《襄阳市农村土地经营权抵押贷款管理办法（试行）》第二条中也规定了土地经营权，“本办法所称农村土地经营权是指全市范围内通过承包方式或依法流转等方式取得，用于农副产品种养的土地经营权”。

（二）土地经营权权利范围的界定

巫溪县人民政府办公室于2017年3月7日发布了《巫溪县农村承包土地经营权流转管理实施细则》（以下简称“《巫溪县实施细则》”）。《巫溪县实施细则》中附有《巫溪县农村土地经营权流转合同（示范文本）》（以下简称“《流转合同范本》”），其中对转入方的权利义务作了如下规定：

1.依法享有流转土地的使用权、收益权、自主生产经营权；

2.合同期内，改变合同约定主营项目，需经得甲方书面同意；

3.依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；

4.合同期满后，及时向甲方交还流转的土地承包经营权。

可知，巫溪县将土地经营权的权利范围界定为土地的使用权、受益权和自主生产经营权。

（三）土地所有权、承包权以及经营权三者之间的权利关系

重庆市梁平县对其通过《梁平县农村土地经营权证管理办法（试行）》（以下简称“《梁平县管理办法》”）对土地所有权、承包权以及经营权之间的关系进行了梳理，主要有如下内容：

1、明确了农村承包土地所有权是指发包方享有的对农村承包土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

2、对农村土地流转后，依法拥有农村土地承包权的承包方的权利进行了列举：

（1）享有依照流转合同约定获得、处分流转收益的权利；

（2）承包地被征占用获得相应补偿的权利；

（3）不影响经营主体经营权的前提下，享有转让、互换、退出农村土地承包权的权利；

（4）享有农村土地经营权再流转、抵押担保融资的知情权、决策权，相关主体不得妨碍其足额获得和处分流转收益；

（5）法律法规和政策规定的其他权利。

3、亦列举了持有农村土地经营权证的经营主体享有的权利：

（1）自主从事农业生产经营活动，获得和处分土地经营收益的权利；

（2）再流转、继承、赠与土地经营权的权利；

（3）直接用农村土地经营权证抵押担保融资的权利；

（4）土地征占用时，获得青苗及附着物补偿的权利；

（5）经营权受侵害时享有请求赔偿、停止侵害的权利；

（6）享受政府对经营产业的财政支持政策；

（7）法律法规和政策规定的其他权利。

重庆市梁平县的《梁平县管理办法》通过对农村承包土地所有权的定义及对土地流转后承包方和经营主体权利的列举，明确了土地所有权、承包权以及经营权三者之间的关系与权利界限，避免了在流转过程中各方因权利不清而出现争议。

三、实际操作中对土地经营权的界定意见

（一）土地经营权的权利范围现阶段可为合同创设

现阶段，全国性法律法规未对土地经营权进行明确界定，与土地承包经营权的发展轨迹十分类似。土地承包经营权一开始是基于家庭联产承包合同产生，双方的权利义务由合同约定，法律并无强制性规定，是典型的债权，直到自上世纪 90 年代中期开始，土地承包经营权的物权化才逐步得到立法的认可。而目前全国性法律法规对土地经营权亦无明确界定，甚至各地区土地经营权抵押贷款的立法上对土地经营权的规定亦不尽相同，对比上文提及的《武汉市操作指引》附有的《流转合同范本》、《巫溪县实施细则》和《梁平县管理办法》也能发现，各地对土地经营权的界定并不完全一致。

土地经营权虽然被中共中央和国务院一再提出，但目前法律并未明确规定为物权，在“物权法定”的背景下，土地经营权现阶段不能以物权的形式存在。故在其权利未确切明晰且所在地区无相关规定之前，其权利内容均可经交易双方通过合同约定创设，在不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）规定的可能导致合同无效的情形下，该等土地经营权依法受到《合同法》的保护。

（二）现阶段土地经营权的界定及权利范围

根据相关地方法规对于土地经营权抵押贷款的规定以及流转的实际，建议将土地经营权界定为：“土地经营权指民事主体通过转让、承包、转包、租赁或其他符合有关法律、法规规定的流转方式，依法取得的对流转土地的使用权、收益权和自主生产经营权。”

另外，为避免土地承包权和经营权二者权利界限不清而产生争议，建议在项目的《土地经营权转让合同》中明确土地承包权主体、土地经营权主体的权利义务，可在合同中约定如下内容：

1、农村土地流转后，依法拥有农村土地承包权的承包方的权利与义务：

（1）享有依照流转合同约定获得、处分流转收益的权利；

（2）承包地被征占用获得相应补偿的权利；

（3）不影响经营主体经营权的前提下，享有转让、互换、退出农村土地承包权的权利；

（4）享有农村土地经营权再流转、抵押担保融资的知情权、决策权，相关主体不得妨碍其足额获得和处分流转收益；

（5）法律法规和政策规定的其他权利；

（6）尊重经营主体的土地经营权，不得干涉其依法进行正常的生产经营活动；

（7）法律法规和政策规定的其他义务。

2、依法拥有农村土地经营权的经营主体的权利与义务：

（1）将土地最终用于农业生产经营活动，获得和处分土地经营收益的权利；

（2）再流转、继承、赠与土地经营权的权利；

（3）直接用农村土地经营权证抵押担保融资的权利；

（4）土地征占用时，获得青苗及附着物补偿的权利；

（5）经营权受侵害时享有请求赔偿、停止侵害的权利；

（6）享受政府对经营产业的财政支持政策；

（7）法律法规和政策规定的其他权利；

（8）依照流转合同约定支付流转费用；

（9）不得擅自改变土地农业用途；

（10）不得掠夺性经营、损毁耕地、破坏农业生态环境，自觉接受发包方、所涉承包方等的监督；

（11）农村土地经营权再流转、抵押担保融资，应当及时告知发包方和所涉承包方，并保证所涉承包方足额获得流转收益；

（12）法律法规和政策规定的其他义务。

[①]  指农村土地所有权、承包权、经营权三权分置。