技术类商业秘密刑事案件在司法实践中在不同阶段存在以下不同困局，首先是“立案难”：由于技术信息类的商业秘密侵权行为具有高度的隐秘性，侵权方盗取、使用商业秘密的行为通常发生于权利人或侵权方的企业内部，权利人往往无法获得直接证据，进而导致在向公安报案后，刑事案件因无法达到立案标准而被退回。其次是“辩护难”：一旦商业秘密刑事案件成功立案，从实践来看，面临困局的一方将从权利人变成犯罪嫌疑人，由于商业秘密案件侦查阶段的特殊性，公安机关倾向于拒绝向辩护人透露案情，使得在侦查阶段对犯罪嫌疑人的辩护难以开展，存在“以捕代侦”、“一押到底”的问题。最后，该类案件还存在“查明难”的问题：鉴于技术类商业秘密本身高度复杂，在侦查阶段公安机关很难对技术事实进行查明，导致案件移至检察院往往多次退侦、在案件进入审判阶段，法官借助技术调查官制度以及专家辅助人制度查明的案件事实往往与前期对案件事实的认定结果大相径庭。

对于上述技术类商业秘密刑事案件的困局，笔者所在团队曾在2019年撰文评述解决该困局的设想为在该类案件的侦查阶段设置听证程序，由犯罪嫌疑人、辩护人、权利人、鉴定机构等多方充分发表意见，帮助公安机关明确案件事实、减少案件争议，既降低对犯罪嫌疑人不合理、不必要羁押的概率，同时也有助于公安机关放宽对这类案件的立案标准、起到充分保护权利人利益的作用。但是，该制度设想的实现也有赖于我国刑诉法体系的整体发展、尤其是对于羁押审查方式的诉讼化、司法化改革。

检察机关以听证方式公开审查案件是保障司法公证、提升司法公信的重要方式，但是多年的司法实践也反映出我国检察听证制度存在缺乏统一规范、适用案件范围偏窄、适用率较低、听证员作用发挥有限等问题。在过去几年，检察机关逐步推动审查案件听证的改革，发布相关工作规定，但是其对于组织开展听证的案件类型和听证程序的规定未有具体明确的规定，对于刑事案件的审查羁押的听证程序也并未有专门的规定。为深化履行法律监督职责，最高检于2021年颁布《人民检察院羁押听证办法》（以下简称“《羁押听证办法》”），将听证程序正式引入检察院羁押审查程序中，对于依法规范羁押听证、加强羁押措施审查具有重要的作用。

《羁押听证办法》第二条规定“羁押听证是指人民检察院办理审查逮捕、审查延长侦查羁押期限、羁押必要性审查案件，以组织召开听证会的形式，就是否决定逮捕、是否批准延长侦查羁押期限、是否继续羁押听取各方意见的案件审查活动”。对于符合条件可以进行羁押听证的情形规定在办法第三条，分为六项情形，其中第一至四项分别为需要核实评估犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的、有重大社会影响的、涉及公共利益和民生保障等领域、犯罪嫌疑人申请变更强制措施的；第五项规定“羁押必要性审查案件在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议的”，可以进行羁押听证；第六项为兜底条款，规定“其它有必要听证审查的”事项。笔者认为，该《羁押听证办法》将笔者团队对于在技术类商业秘密刑事案件侦查阶段开展听证的设想的落地提供了可能的途径，该类型案件可以适用《羁押听证办法》第三条第一款第五项（对于事实认定、法律适用、案件处理存在争议）、第六项（兜底条款）开展羁押听证。

（一）技术类案件商业秘密刑事案件事实认定常存争议

技术类商业秘密刑事案件的侦查阶段，侦查人员往往会对于犯罪嫌疑人采取羁押的方式侦查案情，而由于以下三个方面的原因，导致对于技术类商业秘密案件在侦查阶段的事实查明常存在争议，易于导致错误羁押、不必要羁押的情形，因此可以适用《羁押听证办法》第三条第一款第五项开展羁押听证：

（1）商业秘密的权利边界常存争议。商业秘密具有非公开性，这使得其权利的保护范围与边界是模糊而不确定的。在技术类商业秘密刑事案件立案侦查阶段，商业秘密的权利人为了能够最大程度地主张权利，往往在较大的范围内主张其商业秘密。但是在实践中，由于商业秘密范围的确定涉及技术问题，侦查人员较难确定构成商业秘密的技术信息的范围，而司法机关最后认定的商业秘密的保护范围通常远远小于权利人主张的对技术信息的保护范围。因此在侦查阶段，需要开展听证，解决在该阶段对于商业秘密范围存疑的问题。

（2）商业秘密案件的技术判断常存争议。首先，对于权利人主张的技术信息是否符合秘密性也即非公知性的问题，是判断其是否构成商业秘密的要点之一，这类问题涉及对权利人主张的技术信息和公开的技术信息的进行技术对比的问题，涉及复杂的技术判断。其次，侵犯商业秘密罪如要成立，技术的同一性比对问题也是不可或缺的重要环节。技术的同一性比对，指将权利人的商业秘密和犯罪嫌疑人不正当获取、披露、使用的商业秘密进行比对，评判其是否构成实质性相似的问题。该问题同样涉及复杂的技术判断，在侦查阶段往往无法得出较为客观的事实判断。因此有必要开展听证程序辨明技术问题。

（3）犯罪嫌疑人存在多角度直接抗辩。商业秘密不具有排他性，可以与其它权利共存，因此犯罪嫌疑人只要证明其获取、披露、适用的商业秘密具有合法来源，即不构成对于权利人商业秘密的侵犯。例如，该技术是属于自行研发获得、通过反向工程获得等。这类直接抗辩的理由是否成立，对于案件处理的判断具有很大影响。但是提出这类抗辩理由，需要建立在对商业秘密范围明确的基础上，因此也有赖于开展听证程序确定商业秘密的范围以针对性地提出抗辩意见。

（二）技术类商业秘密案件开展听证程序的阶段

从办法具体的条款解读，第三条第一款第五项对于“事实认定、法律适用、案件处理方面存在较大争议”而展开听证的，是针对“羁押必要性审查案件”而言。而根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，羁押必要性审查是指对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。因此该款是适用于已经被逮捕的犯罪嫌疑人，决定是否有继续羁押必要性的阶段开展听证，但并未明确对于是否决定逮捕阶段是否可开展听证。对此，笔者认为，对于解决技术类商业秘密案件的困局，建议在审查逮捕、审查延长侦查羁押期限、审查羁押必要性等多个环节均设有组织羁押听证的渠道，即从审查逮捕阶段开始就有权申请开展羁押听证，《羁押听证办法》第三条第一款第六项的兜底条款为这类案件在审查逮捕阶段就适用听证程序提供了可能的途径。

如前所述的原因，技术类商业秘密刑事案件易于在侦查阶段发生事实认定存在偏差甚至错误的情况，导致犯罪嫌疑人被错误羁押，这通常会对犯罪嫌疑人及其所在单位造成巨大的打击甚至导致破产，这种损害结果往往是不可挽回的。而正是由于存在这样的风险，公安机关对于技术类的商业秘密案件倾向于采用较高的立案标准而导致“立案难”的问题。而如能在审查逮捕阶段组织听证，通过听证的方式查明案件事实，既能解决对犯罪嫌疑人“辩护难”的问题，又能减少错误羁押的概率，从而一定程度放宽这类案件立案的标准，有助于解决权利人“立案难”的问题。

《羁押听证办法》对于羁押听证程序做了大致规定，第四条规定“经审查符合本办法第三条规定的羁押审查案件，经检察长批准，可以组织羁押听证。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请羁押听证的，人民检察院应当及时作出决定并告知申请人。”对于羁押听证的流程程序，在办法第九条进行了规定，要求在审查的过程中明确听证审查重点，由侦查人员、犯罪嫌疑人和辩护人围绕着听证审查的重点问题发表意见并出示相关证据材料、社会人士可以作为听证员参与听证。对于《羁押听证办法》规定的程序，结合技术类商业秘密刑事案件的特点，笔者对于办法规定的羁押听证开展有如下评述和建议：

（一）羁押听证申请：建议赋予对不予开展听证程序决定的复议权

《羁押听证办法》第四条规定“经审查符合本办法第三条规定的羁押审查案件，经检察长批准，可以组织羁押听证。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请羁押听证的，人民检察院应当及时作出决定并告知申请人”，由此可见，羁押听证的开展可以由检察院组织，也可以由犯罪嫌疑人等申请进行羁押听证，但是最终的决定权仍在检察院。

该羁押听证的组织本质上取决于检察官的自由裁量权，容易导致犯罪嫌疑人、辩护人申请羁押听证的权利被架空，不利于羁押听证程序的广泛适用。对于技术类商业秘密刑事案件，由于该案件类型特有的复杂性，在该类型案件中建议广泛地推广适用羁押审查听证，但如果检察官对于是否开展羁押听证有绝对的自由裁量权，可能使得该程序的设置流于形式。对此可类比美国的审前听证程序，属于法定的必经程序，当事人选择后必须开展听证。但是考虑到整个刑诉法的体系，如对各类型案件都进行羁押听证，也将不必要地占用司法资源。由此笔者建议采用折衷的方式，如犯罪嫌疑人、辩护人等申请羁押听证程序未被支持，则应当以行政决定方式作出，并赋予当事人复议的权利，以一定程度上限制检察官的自由裁量权、保障当事人的权利。

（二）羁押听证开展：建议就商业秘密核心问题发表意见出示证据

《羁押听证办法》第九条规定了听证开展的程序：在明确听证审查的重点程序后，由侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护人分别发表意见、出示证据材料，检察官可以向相关人员发问，经主持人许可，侦查人员、辩护人可以向犯罪嫌疑人等相关人员发问等。在技术类商业秘密案件中，辩护人能够知悉侦查人员的意见及证据材料尤为重要，是其能够针对性地发表辩护意见的前提。对于破除这类型案件辩护人无从获取案卷材料的“辩护难”问题提供了一个解决途径。侦查人员以及辩护人在听证会上应当围绕着商业秘密的权利范围及是否构成商业秘密、是否具有技术同一性、是否具有合理来源抗辩这几个核心问题进行证据出示和发表意见。

（1）商业秘密的范围和是否构成商业秘密是这类案件在听证中需要首先明确的核心问题，对该基础性的问题如果无法查明事实，其它问题更是无从谈起。侦查人员在这个环节应当明确说明构成商业秘密的技术信息内容，具体论述该技术内容符合商业秘密非公知性、保密性构成要件的观点。在此基础上，犯罪嫌疑人及辩护人才能够针对明确的技术信息的范围提出其不符合商业秘密构成要件等抗辩意见。

（2）在明确商业秘密具体内容的基础上，双方在听证会上应当进一步对于技术的同一性问题发表意见和出示证据，由侦查人员和辩护人对于犯罪嫌疑人不正当获取、使用、披露的技术信息与权利人主张的商业秘密是否构成实质性相似发表意见。侦查人员应向犯罪嫌疑人及其辩护人出示同一性的鉴定报告、或者是技术比对文件。双方逐一对于技术对比问题发表意见。

（3） 对于合理来源的抗辩有赖于对前述两个问题的事实查明。明确商业秘密的技术信息范围后，犯罪嫌疑人及其辩护人可以提供对该具体技术信息是否有自主研发等合法来源抗辩的意见及证据。其抗辩的合法来源的证据也应当是出示具体显示技术信息的材料，并与权利人主张的商业秘密进行比对。

对以上三个问题的查明都直接关系到侵犯商业秘密罪是否成立、犯罪嫌疑人是否应当羁押的问题，同时这三个问题也是高度复杂的，这也是为什么这类型案件需要展开羁押听证的原因。而在这过程中，犯罪嫌疑人及其辩护人能够知悉侦查人员的意见、获悉对应的证据材料，尤其是对于商业秘密的权利范围及其是否符合构成要件，则是发表抗辩意见、进而通过双方的辩论明确上述三个问题的前提。

但是，由于技术类商业秘密案件的复杂性，对于上述三个问题，通常需要进行技术比对、法律分析后提出相应建议，如果仅仅在单次的听证程序中获悉侦查人员的意见及证据材料，对于犯罪嫌疑人和辩护人来说恐难以较快地发表有效的抗辩意见。对此，笔者认为在现有的羁押听证程序基础上，对于技术类的商业秘密案件，如果通过开展一次听证，在事实认定、法律适用方面仍存在争议的，可以开展多次羁押听证，对案件事实和羁押必要性予以深入的审查。

（三）羁押听证模式：建议以“对抗式”模式开展听证

根据《羁押听证办法》第九条规定的听证程序，羁押听证主要采取的模式如下：在检察官的主持下，侦查人员和犯罪嫌疑人、辩护人发表意见出示相关证据材料，由检察官向各方进行发问以确定审查的重点问题。《羁押听证办法》全文多次提起“听取意见”、“发表意见”、“发问”等词汇，这种听证模式强调听证的主持人主持听取各方意见后做出审查决定，在学理界称之为“合议式”听证模式。与此相对，存在“对抗式”的听证模式，即在前者的基础上，吸纳控辩元素、突出言词辩论，其突出裁判者的消极中立地位，使得控辩双方可就事实问题和法律问题进行充分辩论。笔者认为，技术类的商业秘密案件的羁押听证程序，应当以“对抗式”的听证模式开展。

根据现有的《羁押听证办法》，羁押听证程序设置有侦查人员和犯罪嫌疑人分别发表意见、出示证据材料的程序，《羁押听证办法》至始至终未出现“质证”、“辩论”或其同义词，因此现有的羁押听证的展开中对于侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护人的对抗式的辩论和质证环节是缺乏的。但是，如前所述的技术类商业秘密案件的复杂特点，仅仅依赖于检察官在听证会上的主导主持发问恐难以对复杂的该类型案件进行查明。对于权利人主张的技术信息是否构成商业秘密、商业秘密的范围、是否有合法来源、技术是否具有同一性的问题，具有高度的复杂性，有赖于双方在知悉对方的意见和证据材料后，进行多轮的辩论、质证，以辨明案件的事实情况、进行正确的法律适用。因此，笔者建议对于技术类的商业秘密案件的羁押听证程序，需要引入“对抗式”的听证程序，增加侦查人员和犯罪嫌疑人及辩护人的辩论、质证环节，方能有助于案件事实的查明。

总之，对于技术类商业秘密刑事案件在实践中存在着“立案难”、“辩护难”、“查明难”的困局，对于犯罪嫌疑人不必要羁押的情况也多有发生。笔者认为解决该困局的关键在于在案件侦查阶段组织开展羁押听证，而《羁押听证办法》的出台即对于在技术类商业秘密刑事案件中开展羁押听证提供了可能的途径，建议适用该办法在侦查阶段组织开展听证，对于商业秘密的权利范围、是否满足构成要件、技术比对问题、合理来源抗辩问题进行深入审查，帮助侦查机关查明案件事实，能够很大程度减少不必要羁押的情况发生，既能保障犯罪嫌疑人的权利，又能一定程度有利于放宽立案标准，有助于解决权利人“立案难”的问题。对于羁押听证的开展，笔者认为其关键为侦查人员与犯罪嫌疑人及其辩护人就商业秘密核心问题发表意见及出示相应证据，通过开展“对抗式”的听证模式查明案件事实。而对于羁押听证的申请及决定，应赋予对不予开展听证程序决定的复议权以免羁押听证的组织流于形式。