×

打开微信,扫一扫二维码
订阅我们的微信公众号

首页 锦天城概况 专业领域 行业领域 专业人员 全球网络 新闻资讯 出版刊物 加入我们 联系我们 订阅下载 锦天城二十周年 CN EN JP
首页 > 出版刊物 > 专业文章 > 收购德国企业:德国国家安全审查面面观

收购德国企业:德国国家安全审查面面观

作者:王清华 施珵 孙小梅 2020-01-213747

近年来,我国对德国投资力度持续加大,德国已成为我国重要的投资目标国家之一。根据我国商务部、国家统计局和国家外汇管理局共同发布的《2018年度中国对外直接投资统计公报》显示,我国于2018年度对德国直接投资的流量金额达14.7亿美元。在2018年度,我国对德国的直接投资流量在所有国家和地区中排名第11位,在所有欧洲国家中排名第2位。2018年,中国企业对外投资并购分布在全球63个国家(地区),从实际并购金额看,德国位列前十。[1]截至2018年底,中国对德国直接投资总额136.9亿美元,项目数超过2000个,行业分布日益多元。[2]


在我国持续扩大对德国以及欧盟其他国家投资的背景下,德国政府与欧盟委员会均加大了对外商直接投资审查的力度。所谓国家安全审查,或者外资并购审查,是指东道国出于维护国家安全、公共安全、公共利益等目的,对外来投资进行审查,并且采取措施影响和引导外来投资,或者迫使投资者修正或终止其投资行为的法律制度。[3]德国《对外经济法》(Außenwirtschaftsgesetz,简称“AWG”)及其实施条例《对外贸易条例》(Außenwirtschaftsverordnung,简称“AWV”)是德国国家安全审查最重要的法律法规,其中,《对外贸易条例》在2017年7月和2018年12月短短18个月内分别进行了第九次和第十次修订,进一步强化了对非欧盟国家企业并购的安全审查,扩大审查权限、延长审查时限[4]。另一方面,2019年4月《欧洲议会和欧盟理事会关于制定欧盟外商直接投资审议条例以建立欧盟外商直接投资审查框架的规定》(REGULATION(EU)2019/452 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing a framework for screening of foreign direct investments into the Union)[5](以下简称“《欧盟外商直接投资审查条例》”)正式生效,从而开启了欧盟层面的外资并购审查制度。


紧缩的国家安全审查政策直接反映在中企在德国并购交易数量的减少。2016年中国企业在德国的并购数量为68件,而2018年下跌至只有34件,是近五年来的最低值。[6]因此,了解德国及欧盟的外资并购审查的基本要求显得十分必要,以注意防范相关风险。




一、德国层面的国家安全审查




(一)   德国国家安全审查制度的注意事项


德国《对外贸易条例》的修订,导致德国外商投资环境发生显著变化。在中国对德投资增长迅猛的背景下,目前的德国市场惯例是只要存在疑虑即启动外商投资管控程序[7],换言之,德国联邦经济事务和能源部(以下简称“经济能源部”)在试图传达一种信号,即他们希望审查比以往更多的交易。从数量上看,2016年德国经济能源部共启动41起审查程序,2017年上升至66起外商投资审查程序,2018年启动大约80起程序。趋严的国家安全审查政策导致我国企业对德国投资的风险进一步扩大。


根据AWG,德国国家安全审查的审查方式按照行业分为两种,一种是针对跨行业收购,即一般行业收购,其针对的审查对象是来自欧盟或欧盟自由贸易联盟(即冰岛、列支敦士登、挪威、瑞士)以外国家或地区的投资者[8];另一种是针对特定行业的收购,其针对的审查对象是来自德国以外国家或地区的投资者。


针对两种收购,其主要注意事项如下:


1、审查范围


(1)来自欧盟以外地区投资者展开的跨行业收购


跨行业收购可以由经济能源部主动调查。根据《对外贸易条例》第55条第1款规定,联邦经济能源部可以审查非欧盟居民收购德国国内公司,或非欧盟居民直接或间接收购德国国内公司的股份是否对德国的公共秩序或安全构成威胁。

《对外贸易条例》第55条还规定了跨行业审查的适用范围。2018年修订的《对外贸易条例》扩大了关键基础设施的定义,即除了能源、水务、信息技术和电信、金融和保险服务、公共健康、交通和营养业之外,活跃在传媒、电信传媒、广播和平面媒体行业的公司现今也被视为关键基础设施的运营者。具体而言,在该拟被收购公司涉及如下行业时,经济能源部可以主动调查:


a) 运营《联邦信息安全办公室法案》(Act on the Federal Office for Information Security)意义上的关键基础设施,例如能源、电子和通讯、运输、健康、食物、银行和保险行业,且达到了一定规模;

b) 开发和修改用于在《联邦信息安全办公室法案》意义内的特定部门运行关键基础设施的软件;

c) 根据《电信法》(Telecommunications Act)第110节被授权实施措施,或生产或已经生产了用于实施法定措施以监控电信的技术设备,以及与该技术有关的专有知识;

d) 提供云计算服务,并且用于此目的的基础设施达到或超过根据《联邦信息安全办公室法案》确定关键基础设施条例附件4第3部分第2号中规定的阈值;

e) 持有根据《社会法典》(Social Code) 第五册第291b节1a或1e小节提供远程信息处理基础设施组件或服务的许可证;或

f) 从事媒体行业,且可通过广播、远程媒体或印刷产品促进公众舆论的形成。


(2)来自德国以外投资者展开的特定行业收购


与跨行业审查不同,特定行业审查涉及的被审查对象包括任何非德国投资者。来自德国地区之外的投资者如展开对特定行业的收购,则必须主动申报。《对外贸易条例》第60条规定外国投资者收购特定行业公司10%或以上表决权的投资者必须主动提交经济能源部审查。

被审查的行业范围在《对外贸易条例》第60条第1款中得到了细化。特定行业主要是指可能对德国重大国家安全利益造成潜在威胁收购的行业,此类行业主要包括如下行业:


a) 战争武器列表B部分所指的“战争武器”,包括导弹、火箭、战车、战舰、军用飞机、军用直升机、武器弹药等等;

b) 驱动作战坦克或其他履带式装甲车的发动机或变速器;

c) 有信息技术安全功能、处理国家机密信息的产品或对此类产品的信息技术安全功能至关重要的零部件;

d) 生产或研发出口名录中第一部分第A节编号0005,0011,0014,0015或0017的产品;或

e) 生产或研发出口名录中第一部分第A节编号0018的产品,前提是该些产品用于生产前述第(iv)中提及的产品。


2、审查门槛


根据《对外贸易条例》第56条第1款以及第60条第1款规定,审查门槛根据行业进行区分:


(1)跨行业收购(即AWV第55条所辖交易):


a) 针对第55条第1款第2句中所述的关系德国国家公共秩序或安全的关键基础设施领域,则住所地在欧盟境外的投资者拟收购以德国为住所地的企业10%或以上的表决权股份时,则经济能源部可对交易予以审查;

b) 针对除关键基础设施收购之外的交易,则继续适用原有的25%表决权门槛。


(2)特定行业收购(即AWV第60条所辖交易):


针对《对外贸易条例》第60条第1款中所述的可能危胁德国重大国家安全利益的行业,《对外贸易条例》规定,投资者在收购该些行业公司10%或以上表决权时,必须主动提交经济能源部审查。

股权比例计算包括收购者直接收购的股权和其通过下属公司或其他公司协议间接控制的股权。以25%为例,在计算收购方收购表决权25%的股份时,需要考虑:(i)如果收购方拥有一个第三方企业具有表决权的股份达25%以上的,且这个第三方企业已经拥有拟被收购企业的股份,则这些股份也将被计算在收购方计划购买的股份之内;(ii)如果收购方与一个第三方企业签订了共同行使表决权的协议,则该第三方企业拥有的拟被收购企业的股份也应被计算在收购方计划购买的股份之内;(iii)住所地在欧盟境外的投资者在欧盟境内设立的分支机构或子公司应视为与该投资者等同。比如,经济能源部也可以检查由一个住所地在欧盟境内的企业对住所地在德国境内的企业的超过表决权25%的股份并购,前提是一个住所地在欧盟之外的第三方企业对该收购主体拥有25%以上具有表决权的股份。


3、审查流程


德国外资并购审查的主体是经济能源部。根据2018年《对外贸易条例》第55条规定,非欧盟投资者收购德国公司或者参与其它直接、间接收购活动时,经济能源部有权调查该投资是否会威胁德国的公共秩序和国家安全。如外国投资者拟投资交易属于外资并购审查范围的,则根据《对外贸易条例》第57条规定应由直接的收购方(即一般是收购方)作为申报主体事先向德国经济能源部申报。该部门将开展国家安全审查,对通过审查的企业出具“无异议证明”。持有“无异议证明”的企业,才能继续开展投资活动。具体而言:


(1)针对跨行业收购(即AWV第55条所辖交易):


首先,关于行使调查权的时间条件,针对经济能源部可主动调查的收购,根据《对外贸易条例》第55条第3款规定,经济能源部只有在其知晓有关收购合同订立后3个月内书面通知直接收购方和拟被收购公司有关启动调查程序的相关事项,方得以行使调查权,且如果相关合同已经订立超过5年,则经济能源部不得再予以审查。由于启动调查的时间是经济能源部知晓之日起3个月内,因此,如果经济能源部在收购完成后才意识到相关交易可能威胁德国公共秩序或安全,则其依然可以提出调查。这将导致收购方面临其已经交割完成的交易被经济能源部认为无效的潜在风险。

其次,关于审查的文件,提交申请的文件资料范围和内容由经济事务和能源部决定,并在联邦司法部公报上予以公示。此外,经济能源部可以要求直接或间接牵扯至收购交易中的全部实体提交额外材料。

再次,关于调查期间,(i)如果经济能源部在收到收购方主动提交申请后两个月内没有根据《对外贸易条例》第55条启动调查程序,则无异议证明应被视为已经签发;(ii)如果经济能源部展开调查,则一般应当在其收到完整文件后4个月内作出调查结论,但是如果经济能源部为调查之目的与交易相关实体展开谈判,则前述4个月期限将随着谈判时间相应延长。需要注意的是,资料完善是持续性的义务。如果资料不完善,则将一直不开始起算4个月的时限。


(2)针对特定行业收购(即AWV第60条所辖交易):


首先,收购方必须主动申请,并书面明确描述收购、收购方和被收购的境内公司,以及收购方和被收购的境内公司业务领域的基本特征。

其次,关于审查的文件,收购方需依据经济能源部要求提交相关文件材料。提交申请的文件资料范围和内容由经济事务和能源部决定,并在联邦司法部公报上予以公示。此外,经济能源部可以要求直接或间接牵扯至收购交易中的全部实体提交额外材料。

再次,关于调查期间,(i)如果经济能源部在收到收购方提交申请后三个月内没有根据《对外贸易条例》第60条启动调查程序,则无异议证明应被视为已经签发;(ii)如果经济能源部展开调查,则一般应当在其收到完整文件后3个月内作出调查结论,但是如果经济能源部为调查之目的与交易相关实体展开谈判,则前述3个月期限将随着谈判时间相应延长。此处需要注意的是,资料完善是持续性的义务。如果资料不完善,则将一直不开始起算3个月的时限。


4、审查后果


(1)针对跨行业收购(即AWV第55条所辖交易):


如果联邦经济能源部认为收购不会威胁德国的公共秩序或安全,则经济能源部将签发无异议函。

如果经济能源部认为收购将对德国公共秩序或安全产生威胁,则可实施的干预措施有两种:


a) 直接禁止相关交易,具体包括:(i)禁止或限制投资者在收购后行使股东表决权,或者是(ii)指定委托人解除交易,并由收购方承担费用;或

b) 签发相关指令以确保德国的公共秩序或安全,并经德国联邦政府批准。但无论是禁止或者签发相关指令均需得到德国联邦政府的批准。


(2)针对特定行业收购(即AWV第60条所辖交易):


如果联邦经济能源部以及其他联邦部门认为收购不会威胁德国的公共秩序或安全,则经济能源部和其他联邦部门将签发无异议函。

如果经济能源部以及其他联邦部门认为收购将对德国公共秩序或安全产生威胁,则可实施的干预措施同样是两种,即禁止收购方收购或者发布指令以确保德国的重大国家安全利益。

图片1.png

图示:德国国家安全审查流程  

来源:德国经济能源部官网[9]


(二)   德国现行国家安全审查标准和审查因素


1、审查标准


2018年修订的《对外贸易条例》并未细化国家安全审查的实质性标准。德国经济能源部在开展相关审查时,作出决定的依据也较为模糊。根据典型案例显示,国家安全审查的实质性标准主要在于交易是否会危害德国的公共秩序、公共安全和社会根本利益。

以中国烟台台海集团收购Leifeld股权收购案为例。该案中,德国Leifeld Metal Spinning公司(以下简称“Leifeld公司”)是一家生产特殊机床的德国公司,其研发的高强度部件主要运用于汽车生产、航天航空乃至核工业领域。2017年,中国烟台台海集团(以下简称为“台海集团”)下属的一家法国公司French Manoir Groupd宣布拟收购Leifeld公司,台海集团事先向德国经济能源部申报了该交易。历经2017年年中至2018年8月的几乎一年的国家安全审查程序,在2018年8月基于传言可能德国经济能源部将禁止该交易,交易双方宣布终止交易。原因在于德国经济能源部进行了国家安全审查后,认为Leifeld公司的技术属于德国“关键基础设施领域”,台海集团在收购Leifeld公司后可能会把后者的技术运用于中国的军事核能产业,这将导致德国“关键技术外流”,并长期损害德国国家安全。


2、审查因素


一般而言,德国联邦经济能源部在审查过程中主要考虑因素[10]包括:

一是审查拟被收购的目标公司情况,具体包括:(i)是否属于关键基础设施行业,是否为该行业的重要供应商,或是否与政府机构有商业往来(行业);(ii)是否掌握的知识产权及专有技术具有重要性;(iii)是否为德国企业的重要供应商,以及其停止服务和供应是否会对德国经济产生不良影响;(iv)是否生产军用或军民两用物资。

二是审查收购方的情况,具体包括:(i)股东结构中是否包括国有或国家投资的企业(股东结构);(ii)客户构成,尤其是收购方与政府机构或全球敏感地区客户之间的商业关系(客户构成);(iii)交易完成后的商业策略,特别是知识产权和专有技术策略、员工安置策略及业务转移计划。




二、欧盟层面的外资并购审查



随着《欧盟外商直接投资审查条例》的出台,中国投资者向德国进行直接投资时,除了需要应对德国国家安全审查,还面临着欧盟层面的外资并购审查壁垒。《欧盟外商直接投资审查条例》的主要是审查来自欧盟以外地区的外商直接投资是否有可能影响到成员国及欧盟的安全及公共秩序。


《欧盟外商直接投资审查条例》主要规定了成员国外资安全审查机制必须遵守的最低标准,如比例原则、透明原则与非歧视原则;成员国及欧盟委员会在审查外资是否影响“安全或公共秩序”时可以参照的考量因素;以及成员国与成员国之间、成员国与欧盟之间的交流合作机制。其虽然试图建立一个以“安全或公共秩序”为基础的全欧盟范围框架,但是实际上并未建立欧盟统一化的国家安全审查机制,也未统一各国的审查机制。根据《欧盟外商直接投资审查条例》,东道国需要将相关并购信息通报欧盟其他国家,如果关注的国家超过一定的数量比例,欧盟还应该对该项收购发表意见。虽然欧盟委员会和其他成员国没有权力否决国家做出的批准决定和/或禁止或限制外商直接投资,但是如果成员国作为东道国决定不遵守欧盟委员会的意见,其必须提出正当理由予以抗辩。这也就导致,来自欧盟以外投资者在欧盟各成员国的并购将除了受东道国国家安全审查的影响以外,还受到欧盟其他国家的影响。


(一)   欧盟层面的外商直接投资审查考虑的因素


1. 投资领域因素


《欧盟外商直接投资审查条例》第4条第1款规定了成员国或者欧盟委员会在进行安全审查时,可能需要重点关注的投资领域,具体包括:


1) 关键的基础设施,无论是实体的还是虚拟的,包括能源、运输、水资源、卫生、通信、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、电力或金融基础设施、敏感设施,以及对使用这些基础设施至关重要的土地和房地产;

2) 理事会规则(欧洲共同体)第428/20091号第2条第1点所界定的关键技术和双重用途项目,包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源存储、量子和核技术、纳米技术和生物技术;

3) 关键性投入,包括能源或原材料,以及粮食安全;

4) 取得敏感资料,包括个人资料,或有能力控制这些资料信息;或

5) 新闻媒介的自由和多元性。


2. 其他考虑因素


《欧盟外商直接投资审查条例》在鉴于条款第(13)项以及第4条第2款还列举了成员国和欧盟委员会在进行审查时可以考虑的其他因素,主要包括以下几点:


1) 外国投资者是否由第三国政府(包括国家机关和军队)直接或间接控制,诸如通过所有权结构或者大量的融资支持;或是否是国家引导项目,或是否是第三国致力于取得或转让关键技术的经济或政治战略;

2) 外国投资者是否已参与影响安全的活动或成员国的公共秩序的活动;

3) 是否存在可能影响成员国或欧盟安全或公共秩序的风险因素,包括该些因素的干扰、失败、损失或毁坏;或

4) 外国投资者是否存在从事非法活动或者刑事犯罪活动的重大风险。


(二)   审查机制


《欧盟外商直接投资审查条例》认为,是否设立审查机制或者是否审查某一特定外商直接投资是成员国自主决定的范围,所以该条例并未将设立或者保持外资安全审查机制作为成员国的义务。但是,该条例规定了成员国基于安全或公共秩序的外资安全审查机制必须满足的最低标准,具体包括:


1) 与审查机制有关的规则和程序,包括相关时限、透明度原则、不得在第三国之间有所歧视。特别是,成员国应规定触发审查的情况、审查的理由和适用的详细程序规则;

2) 成员国应在其审查机制下适用时限,并考虑其他成员国的评论以及委员会的意见;

3) 成员国因进行审查的获得的机密信息,包括商业敏感信息应受到保护;

4) 有关外国投资者和企业应获得针对成员国当局的审查决定寻求追索权的可能性;

5) 已建立审查机制的成员国应保持、修订或采取必要措施,以识别和防止规避审查机制和审查决定的行为;

6) 成员国应在新通过的审查机制生效或对现有审查机制的任何修正生效后30天内,将任何新通过的审查机制或对现有审查机制的任何修正通知欧盟委员会。


(三)   合作机制


《欧盟外商直接投资审查条例》本质上建立了协调合作机制与框架,加强了成员国之间、以及欧盟委员会与成员国之间的合作,具体包括成员国通知义务、评议机制、以及信息共享机制。

首先,根据通知义务,当成员国正在审查其境内的外国直接投资时,该成员国应当通知欧盟委员会以及其他成员国,通知的成员国可以包括安全或公共秩序可能受到该外国直接投资影响的那些成员国,并提供《欧盟外商直接投资审查条例》第9条第(2)款所述信息[11]。

其次,根据评议机制,成员国如有正当理由认为其境内外商直接投资可能影响自身安全或公共秩序,可要求欧盟委员会发表意见或其他成员国发表评论。无论成员国是否对其境内外商直接投资进行审查,如另一成员国认为该外商直接投资可能会影响其安全或公共秩序,或欧盟委员会认为在一个以上成员国中存在潜在威胁,均可以向投资所在的成员国分别发表评论或意见,并要求该成员国提供《欧盟外商直接投资审查条例》第9条第(2)款所述信息。虽然欧盟委员会和成员国的意见都不具有约束力,但是如果成员国作为东道国决定不遵守欧盟委员会的意见,其必须提出正当理由予以抗辩。

第三,根据信息共享机制,成员国应当于每年3月31日向欧盟委员会提交一份年度报告。在该报告中应当根据所获得的信息对上一年度在本国领域内进行的外国直接投资情况进行汇总报告。年度报告义务并不以成员国国内设有外资审查机制为前提。即便没有针对外国投资设立审查机制的成员国也应当根据其掌握的信息向欧盟委员会履行年度报告义务。国内法设有外资审查机制的成员国还应当在每一报告年度中报告其审查机制的实施情况。


(四)   对中国企业在德国投资的影响


目前《欧盟外商直接投资审查条例》尚未在德国正式实施,但最晚也将于2020年10月正式实施。在其实施后,对于中国企业而言,主要影响在于:一方面,德国的国家安全审查制度将考虑欧盟因素,因此中国企业投资德国时还需要考虑欧盟规定的审查因素和重大行业。

另一方面,投资的时间很可能将进一步显著延长。中国企业对德国的投资情况,将被德国政府通知给欧盟和其他成员国。欧盟和其他成员国可能会对该投资发表意见,并且要求德国政府就相关投资情况进一步提供信息。鉴于《欧盟外商直接投资审查条例》规定如果成员国决定不遵守委员会的意见,则必须提出正当理由予以抗辩,这将导致实践中很可能德国政府部门只有确认其他成员国和欧盟委员会不会发表意见或评论后才会做出是否颁发无异议证明的决定;而且,德国政府部门可能会根据欧盟委员会和各成员国的评论要求收购方提供补充资料,导致德国国家安全审查的三个月或四个月时限迟迟无法起算。




三、中国企业在德国收购时面临的安全审查实践




自德国加紧外资并购审查以来,中国企业面临的挑战加剧,而且更多时候德国经济能源不采取的措施并非直接禁止交易,而是采取拖延或劝退的手段。


(一)   拖延


前文提及,2018年《对外贸易条例》延长了经济能源部的审查期限,即针对跨行业收购,审查期限是4个月;针对特定行业的收购,德国经济能源部的的审查期限为3个月。而且,无论是4个月还是3个月,均是以资料提供完整以后才开始计算相应期限。[12]此外,如果发生德国联邦经济能源部与外国企业谈判过程中,审查期限还可中止计算的相关规定。

这样的审查时间规定,直接地加强了对外国投资的管控,而且影响了对德国收购交易的时间成本和不确定性。德国经济能源部只要认为收购方提交的材料不完整,就可以不计算审查时间,使得整个审查过程都显得非常不透明,而且交易时间将面临无限期延长。从而,通过此类方式迫使投资者主动选择终止交易。以前述台海集团收购德国Leifeld Metal Spinning公司为例,从台海集团向德国经济能源部申报该交易至台海集团宣布终止交易,历经几乎一年的国家安全审查,德国经济能源部迟迟不予给出结论。[13]

除此之外,拖延过程中,收购方如果为了最终实现交易完成,很可能出现只有在与经济能源部进行额外谈判后才可获批的情况。谈判后,交易各方及经济能源部可能会签订公法契约。此类公法契约可能包含投资者对目标企业的额外承诺、限制未来某些行为、赋予主管机构某些检查权或制定股东权利实施指引。为确保投资者遵守这些条款,公法契约还可能会进一步规定赔偿责任或同等法律后果。


(二)   加强行政干预


实践中,如果德国政府认为德国目标企业属于“关键基础设施领域”,且该项投资可能损害国家安全的,政府可能会进行行政干预,劝退或采取其他方式使得收购方无法实现交易。这种形式的干预往往发生在现有审查制度无法触及的交易上。[14]

典型的案例是2018年“中国国家电网有限公司收购德国50Hertz公司股权案”。德国50Hertz是德国四大高压输电系统运营商之一,主要建设和服务德国北部和东部的电网系统。并购交易时50Hertz由比利时电网运营商Elia和澳大利亚基建基金IFM共同所有,二者分别占有60%和40%的股份。2017年和2018年5月,国家电网公司先后两次分别拟以8亿到10亿欧元收购澳大利亚IFM持有的德国50Hertz公司一半股份,即总计20%的50Hertz股份。但两次收购计划均遭到德国政府干预而失败。

该起案例发生在2017年,即2018年《对外贸易条例》修改前,尚未引入10%的审查门槛。根据当时的《对外贸易条例》规定,因收购股权未超过25%,该笔投资无需通过国家安全审查。但德国政府认为,50Hertz公司掌握着先进的电网稳定运行技术,国家电网公司投资的主要目的是为获取此项技术,该笔投资可能会损害德国“关键基础设施领域”的利益。德国政府利用行政力量,对50Hertz公司的大股东比利时Elia公司施压,由后者两次行使股东优先购买权,优先于国家电网公司购买了50Hertz公司股权。尤其是第二次收购时,德国政府还请德国国有银行德国复兴信贷银行(KfW)介入。2018年中旬,Elia以9.76亿欧元购入IFM持有的最后20%股份,随后Elia又将这20%的股份直接卖给了德国复兴信贷银行。该银行声明50Hertz的参与权由联邦政府行使,银行不承担企业战略责任。





四、建议:中国企业如何应对投资德国所面临的安全审查




前文的分析表明外资并购监管收紧在德国以及欧盟目前形势愈加趋严,中国投资者应当注意不断上升的风险。可以预见,国家安全、公共秩序是德国外资审查的红线,一旦被收购企业涉及这些领域,那么来自非欧盟地区的外资并购将面临非常大的不确定性。尤其是,德国作为非常重要的欧盟国家,还同时面临《欧盟外商直接投资审查条例》规定的欧盟层面的外商直接投资审查。显然,未来中国企业去德国乃至整个欧盟投资都将面临不小的挑战,因此中国企业应当谨慎对待,采取有效手段以防范投资风险:


(一)   了解德国国家安全审查的规则,做到心中有数


1. 提前了解法律规定

近年来,德国国家安全审查制度和欧盟国家安全审查制度发生了重大变化。在程序要件方面,2018年《对外贸易条例》修改了国家安全审查的部分程序性规定,强化了对涉及德国国防以及关键基础设施领域的企业被欧盟以外资本收购的审查[15]。在实质要件方面,德国经济能源部在一些典型案件中适用的实质性标准为,交易是否危害国家安全,以及交易是否产生直接损害。因此,建议我国企业在对德国投资时,应当关注了解德国的最新外资并购审查规则,预估投资过程中可能面临的审查风险。

此外,中国企业在德国投资时也需要考虑到其投资计划是否涉及《欧盟外商直接投资审查条例》中重点提示的领域;如涉及,即便其未在德国《对外贸易条例》中加以规定,中国投资者也应当谨慎对待,因为有关投资计划可能遭到政府当局否决的风险将显著增加。


2. 重视目标公司的选择

明确国家安全审查的规则,在选择拟收购的目标公司才可以尽量选择合适的目标公司。选择目标公司时尤其需要注意目标公司经营是否涉及关键技术和关键基础设施、技术是否属于出口管制的范围、交易是否触发德国国家安全审查的股权比例规定。


3. 做好申报准备

根据德国法律要求,国家安全审查的报告是收购方的义务,因此,在就收购交易文件谈判过程中,作为收购方的中国企业也应当同时作好履行申报义务的准备,包括在交易文件中明确约定转让方的积极配合义务、提供目标公司资料的义务。

同时,应当在交易过程中预留审查期限。这是考虑到2018年《对外贸易条例》第59条、第62条延长了国家安全审查的期限,上述期间还可以中止计算。并且,如果根据一个欧盟成员国的国家法律,一项外商直接投资应在该成员国接受审查,欧盟外商直接投资审查以及合作程序通常应持续35天,但如果要求提交附加信息,则时间期限可能更长。

因此,建议我国企业在议定合同履行期限时,应当充分考虑到德国国家安全审查及欧盟外商直接投资审查的时间并预留充分的接受审查的时间。


4. 积极主动申报

联邦经济能源部对于其可主动调查的跨行业投资审查,虽然并不要求收购方必须主动申报,但是,由于经济能源部可以主动审查,而且在交易文件订立后5年内任一时间知晓该交易文件的签订,则只要在3个月内提起审查就有权禁止该交易,导致交易文件无效。换言之,即便收购方在收购之初并未提交申请,或者收购之初由于经济能源部不知晓交易的存在而未启动审查,但是只要在交易文件订立5年时间内,经济能源部都可以有权审查该交易是否威胁国家公共秩序和安全。在这一规定下,收购交易文件在签订之日起5年内始终存在效力不确定性的问题,交易即便已经交割完成也存在被禁止的风险。

有鉴于此,为了避免合同效力的不确定性,无论是《对外贸易条例》第55条规定的跨行业收购还是《对外贸易条例》第60条规定的特定行业收购,投资者还是应该积极向联邦经济能源部部提前申请无异议证明,并在申请书中明确描述收购、收购方和被收购的境内公司,以及收购方和被收购的境内公司业务领域的基本特征。


(二)   聘请专业顾问,完善合同条款


如果企业拟投资德国的关键基础设施领域或特定行业,很可能将面临国家安全审查程序,将导致收购交易文件履行的不确定性,即如果合同所涉投资无法通过审查的,则收购交易文件将无法继续履行。

因此,中国企业在德国投资过程中应当尽早聘请专业顾问参与商业谈判,并尽量在交易文件中约定,若该项投资被德国政府拒绝,中国投资者可以在无需赔偿的情况下退出交易;或者将取得政府审批作为交割先决条件,以此保护中国投资者的自身利益。同时,我国企业还应避免签订“赴汤蹈火条款”(Hell or High Water-clausel),该条款指即使投资交易被德国经济能源部否决,投资方也应支付全部交易价款。此种条款极大地加剧了我国企业的投资风险,应当极力避免。


(三)   树立正确的并购动机,打消审查机构疑虑


从目前的实践来看,中国企业试图通过并购方式获取德国技术成功的案例很少,核心技术和核心竞争力是买不来的。中国企业需要明确并购目的并不仅仅获取技术,还是需要本土化战略、共同做大增量、共同去开发欧盟、第三国市场,真正结成利益共同体和命运共同体。

此外,保持和增强中国自身产业的竞争优势,是日后中国企业需要更加重视的目标。德国对外国投资者的限制可能将是一个长期的过程。中国通过海外直接投资获取技术的难度将显著增加。日后,中国可能更加需要将提升技术的重心放到自身的技术研发与积累上。 


[1] 中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局《2018年度中国对外直接投资统计公报》。

[2] 《中国商务部德国对外投资合作国别指南(2019年版本)》,前言部分。

[3] 寇蔻,李莉文. 德国的外资安全审查与中企在德并购面临的新挑战.《国际论坛》2019年第6期,第96页.

[4] 《中国商务部德国对外投资合作国别指南(2019年版本)》,前言部分。

[5] https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2019/452/oj

[6] 寇蔻,李莉文. 德国的外资安全审查与中企在德并购面临的新挑战.《国际论坛》2019年第6期,第96页.。

[7] Dr. Tilmann Becker, Dr. Christian Cornett等.德国外商投资管控的最新发展. https://www.kwm.com/zh/knowledge/insights/germany-further-tightens-transaction-environment-for-foreign-investors-20190205. 访问日期:2020年1月15日.

[8] 住所地在欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国的居民(冰岛、列支敦士登、挪威、瑞士)应等同于《对外贸易条例》所规定的住所地在欧盟之内的居民。下文为简化表述,将欧洲自由贸易联盟与欧盟统一以“欧盟”为称呼。

[9] https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Artikel/Aussenwirtschaft/investitionspruefung.html

[10] Dr. Tilmann Becker, Dr. Christian Cornett等. 不断变化的德国外商投资法律环境https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/changes-to-foreign-investment-control-in-germany-20180816 访问日期:2020年1月15日。

[11] 该等信息包括:

(a)外国投资者和计划或已经完成外国直接投资的企业的所有权结构,包括关于最终投资者和资本参与情况的信息;

(b)外国直接投资的价值;

(c)外国投资者的产品、服务和经营活动,以及计划或者已经完成外国直接投资的经营活动;

(d)外国投资者所在的成员国和计划或已完成外国直接投资的企业开展相关业务;

(e)根据成员国掌握的信息,投资的资金及其来源;

(f)外国直接投资计划完成或已经完成的日期。

[12] 《中国商务部德国对外投资合作国别指南(2019年版本)》,第42页。

[13]  Matthis Kaiser, Björn Binder. Why The Leifeld Case Marks A New Era For Germany’s FDI Regime. http://www.finsbury.com/wp-content/uploads/2018/08/180802.pdf.  访问时间:2020年1月15日

[14] 寇蔻,李莉文. 德国的外资安全审查与中企在德并购面临的新挑战.《国际论坛》2019年第6期,第108页.

[15] 《中国商务部德国对外投资合作国别指南(2019年版本)》,第100页。