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政府融资过程中的刑事风险分析

作者:何兴驰 周美琪 2022-07-15
[摘要]2022年4月初,江苏纪委监委官网通报,将对省内22个县市区开展常规巡视。本次巡视重点聚焦于政府隐形债务问题,融资成本、融资中介、盲目投资和虚假化债。

2022年4月初,江苏纪委监委官网通报,将对省内22个县市区开展常规巡视。本次巡视重点聚焦于政府隐形债务问题,融资成本、融资中介、盲目投资和虚假化债。4月底,江苏省淮安市青浦区等地陆续展开国有平台企业融资中介领域违规获利追缴专项活动,引发行业震动。在此之前,2021年5月,江苏省印发《关于规范融资平台公司投融资行为的指导意见》,其中第4条规定:“融资平台公司要加强融资成本管控,禁止以咨询费、顾问服务费等名目,违规向第三方支付各类居间费用”,直指融资平台违规支付中介费事项。2021年11月,中央纪委国家监委网站中发布了某省官员涉嫌受贿罪的内容,其中指出:“江苏省纪委监委审理的某省管干部通过其子与地方国有融资平台开展融资租赁业务,虚增交易环节,违规获取手续费的问题,经过与案件承办部门全过程沟通配合、多方面引导取证,该问题被认定为受贿。”可见,此类融资项目中存在诸多不合规甚至涉嫌违法犯罪之处。近期,上海市锦天城(南京)律师事务所合伙人何兴驰律师多次处理此类案件,积累了丰富的办案经验。在本文中,他将对此类项目中的刑事犯罪风险进行分析。


一、行业乱象


在实务操作中,国有融资平台为了获得融资,需要中介机构介入,收集项目信息、评估项目风险,并且进行相关的推荐服务,帮助国有融资平台找到合适的投资方。在这一过程中,由于行业规范的缺位以及此类服务的高度市场化、高风险的特点,中介机构的收费标准并不明确,需要结合具体项目进行评判。因此,中介费用是否一概违规,需要结合具体情况具体判断。


除此之外,不少中介机构获得了高额中介费后,会向国有融资平台的国家工作人员以及投资方的相关负责人输送利益,希望可以保持三方的长期合作关系。此时,国有融资平台企业的相关工作人员涉嫌受贿罪,中介机构涉嫌行贿罪。如果对应的投资方为非国有企业,中介机构涉嫌对非国家工作人员行贿罪,投资方的相关负责人涉嫌非国家工作人员受贿罪。不过,具体的结论还需探讨,本文将结合此类项目的相关事实对上述罪名进行分析。


二、政府融资过程中的刑事风险分析


(一)国有融资平台企业的相关工作人员收受中介机构输送利益的行为涉嫌受贿罪


根据刑法第三百八十五条的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为,其指向的法益是国家工作人员公权力职务行为的不可收买性。在收受贿赂方面,要求成立犯罪必须同时具备“利用职务便利”和“为他人谋取利益”两个因素,且收受财物需要具有非法性。在这里可能涉及事后受财的问题,我国2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》也明确了履职后基于该履职事由收受他人财物的,属于“为他人谋利”,构成受贿罪。


在中介机构事后送钱的情形中,问题的关键在于如何认定国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益,应当重点观察国家工作人员事先实施的职务行为与中介机构支付财物之间的关联。如果两者没有任何关联,不能肯定钱与权之间的交易关系,那就可以从客观构成要件上直接进行出罪,否定受贿罪的可能。


首先,相关工作人员是否实质性利用了自己的职权为他人谋取利益。根据经济观察报的报道,多位从事城投融资的业务人士表示此类融资项目都是通过非标进行融资。由于不存在公开招标的程序,国有融资平台企业内部没有选择此类机构的固定标准,且此类中介机构所提供的服务性质相同,因此,选择中介机构的行为具有一定的自由空间,很难判断国有融资平台企业的相关工作人员是否利用了职务便利为中介机构谋取利益。


其次,金钱本身是否为国有企业相关工作人员收受的职权对价。在以往受贿罪的辩护理由中,不少犯罪嫌疑人(被告人)乃至辩护人的重要辩护理由是,其收到的逢年过节收受的礼金、红包,是“人情往来”、“情感投资”,也就是所谓的“灰色收入”,不应该成立受贿罪。此类财产来源围绕着官员权力以及其权力的附带影响,但是并没有证据证明他人所提供的财物与国家工作人员的职务行为有直接的因果关系,其钱权交易性并不明显。对此,上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处2006年印发的《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》对行为人接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”能否被认定为受贿犯罪的问题进行了规定:“对于收受他人不具有具体、明确请托事项的‘感情投资’的行为,一般不能认定为受贿犯罪。如果‘感情投资方’多次给予行为人数额巨大的财物,最后行为人接受具体请托为其谋利的,应当将多次收受的数额巨大的财物予以累计,以受贿犯罪论处。上述数额巨大的财物,一般控制在2万元以上。”按照这一规定,就需要观察国有融资平台相关工作人员收受的费用数额以及后续是否利用职权实施谋利行为,如果只是收受正常的礼品,而没有利用职权的行为,不构成受贿罪。


因此,在国有平台融资过程中,国有平台融资机构相关负责人收受金钱并不一定都指向受贿罪,还需要判断金钱本身与职权之间的关联,结合双方的情感基础、官员本身的职权影响范围等因素进行审慎判断。


(二)投资方相关负责人收受中介机构回馈利益的行为涉嫌非国家工作人员受贿罪


根据刑法第一百六十三条的规定,这是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,且数额较大(6万元以上)的行为。该罪要求行为主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。该罪要求行为人实施利用其职权的行为,其目的是为他人谋取利益,包括正当利益也包括不正当利益。


第一,需要认定投资方相关负责人是否实质利用了自己的职权。首先,投资方如何选择对接的中介机构属于市场行为,且投资方选定投资对象时需要结合项目本身的收益、风险、信用情况等各类要素做出判断。在整个项目中,如果相关负责人只是利用其工作便利进行推荐,并未对评估过程施压,没有利用自己主管、管理的职权对最终的选择结果产生实质影响,不能轻易认定其利用了自己的职权。其次,如果投资方的相关负责人所收受的金钱本身不是因为中介机构答谢投资而赠与的,而是因为相关负责人与中介机构之间存在金钱往来事项,例如双方之间的劳务事项、个人借贷、情感往来等事项,那么投资方的相关负责人所收受的钱财与职权无关,那就可以从客观行为上直接出罪。


第二,投资方的相关负责人是否为中介机构谋取利益。与国有融资平台企业选择中介机构一样,投资方选择中介机构并没有招投标程序,因此,不存在谋取不当竞争利益的问题。作为投资主体,其行为空间高度自由,因此,很难说相关负责人为中介机构谋取了利益。


第三,需要观察投资方相关负责人收受的金钱数额为多少。本罪的入罪数额为6万元。如果其客观行为属于利用职权为他人谋取利益,但涉案金额未达到数额较大的标准,可以直接出罪。


(三)中介机构向国有融资平台相关工作人员输送利益的行为涉嫌行贿罪,向投资方相关负责人输送利益的行为涉嫌对非国家工作人员行贿罪。


依据我国刑法第三百八十九条规定,行贿罪是为谋取不正当利益,给予国家工作人员财物的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定:“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。”可见,所谓不正当利益并不限于非法利益,其中获取不公平的竞争优势也属于不正当利益。但如果行为人谋取的是正当的利益,不是行贿,行贿罪的犯罪主体也可以是单位。


问题是,中介公司向国有融资平台企业相关工作人员、投资方相关负责人输送利益的是否为了谋取不正当的利益?首先,在国有融资平台实施项目时,多数都是非标选定中介机构,并未进行公开的招标程序,并没有法律上、政策上的利益。由于不存在正式的竞争规则,且中介机构的评估、推荐工作本身就是高度市场化的工作,商业竞争中进行人情往来进而拉拢生意的现象并不罕见,如果过分管束此类行为,可能造成商业市场的各类活动、人情筹谋都属于“不正当利益”,导致市场行为受到不当的限制。其次,这样的推测本身也是不合理的,这会给中介机构造成不当的负担,违背罪刑法定原则。


综上,在具体的认定过程中,首先需要详细考察各个罪名的构成要件,观察涉罪主体是否实质利用了自己的职权、是否谋取利益,并且结合法律条文规定的数额进行认定。其次可以结合各罪的追诉时效,观察追诉活动在时间上的合法性。再有,需要对取证程序、证据的证据能力、证明力等与证据相关的内容进行详细考察。司法机关应遵循刑法谦抑主义,谨慎认定犯罪的构成要件。在不满足刑事犯罪构成要件时,不应不当限制公民自由。如上文所言,此类融资活动的诸多环节都缺少完整的规范性文件进行规制,因此可能出现诸多权力寻租、腐败滋生的空间,但是,说到底,此类活动仍然属于市场行为,具有较大的自由空间,任意运用刑事手段予以打击,不利于市场发展。检察机关可以敦促各商业主体进行合规整改,让融资项目更加规范。在合规整改后,如果融资项目中的相关工作人员违反有关职业规范,应由有关主管部门查处;构成违法犯罪,由司法机关依法处理即可。


三、合规建议


(一)建议国有融资平台建立合法的招投标程序


在国有融资平台实施项目的过程中,国企可以通过法定程序进行招标,选择合适的中介机构为其提供服务,并最终根据项目本身的风险、服务的工作量确定服务价格。如果在此过程中,各个环节公开透明、各中介机构的信息清晰无误、最终做出决定的程序也是合法的,不存在国有融资平台企业的相关工作人员施压、独自拍板决定的情形,那么国有融资平台企业的相关工作人员并没有利用其职务便利为他人谋取利益,就可以否定“钱权交易”的性质,进而否定受贿罪的指控。同时,国企工作人员应当提高思想认识,不应收受财物。


(二)建议中介机构明确各项费用的收费主体与用途


建议中介机构对其收取的费用进行详细记录,公布每项费用的对应主体与服务内容,并且对服务内容本身进行详细记录,将与服务内容相关的文书存单,保证服务内容真实存在,应当明确记录各类费用的走向,避免出现虚假走账的问题。中介机构应当停止输送利益的行为,依据正常程序、行业规范公正办事,完成评估任务、推荐服务。不过,在收费内容的问题上,应当尊重中介机构的市场化特性,由于各类项目的难易程度不同,其收费数额也会不同,应尊重各类机构的自由行动,不应过分约束此类行为。


(三)建议投资方的工作人员严格遵循行业规范进行投资


投资活动应严格遵循行业规范,结合相关资料谨慎评估融资项目本身的收益与风险,并且按照行业规范对决策过程进行留痕存档。相关责任人员应当提高思想认识,不收受财物,秉公办事。


本文实习生周美琪亦有贡献。


参考内容

1.  孙国祥:《贪污贿赂犯罪研究》(下册),中国人民大学出版社2018年版。

2.  张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版。

3.  基小律观点 | 私募机构的内控与反舞弊(三):非国家工作人员受贿罪及其防范 - 知乎 (zhihu.com)

4.  解读刑法上的“谋取不正当利益” (qq.com)

5.  【金融头条】城投融资中介追缴风暴 - 经济观察网 - 专业财经新闻网站 (eeo.com.cn)

6.  警钟长鸣 | 严防国有平台公司成腐败温床 (qq.com)

7.  关于部分地区城投平台融资中介领域违规获利追缴的解读与分析 (qq.com)