2021年7月21日，国家发展改革委发布了《国家发展改革委关于推广借鉴深圳经济特区创新举措和经验做法的通知（发改地区[2021]1072号）》，倡导各个地方推广借鉴深圳经济特区创新举措和经验做法，其中一项即是“发挥政府投资杠杆作用组建早期创业投资引导基金”，具体内容则包括“按照市场化、法治化原则，成立创业投资引导基金……成立完全市场化运作的早期创业投资子基金，引导社会资本投向早期创业类项目和种子期、初创期企业”。而政府出资的引导基金囿于国有身份，在市场化运作上往往存在来自监管的限制。尽管《企业国有资产交易监督管理办法（国资委令、财政部令第32号）》（下称“32号令”）第66条为政府投资基金创造了市场化运作的制度空间，但各方对于该条的认识和理解并不统一，实践中也存在较大差异。对此，本文拟针对政府投资基金转让对外出资所形成股权程序中的评估与进场交易问题进行初步探析。

根据32号令第3条第一款的规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为性质属于企业产权转让。结合《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》以及32号令的相关规定，此种股权转让一般情况下应当报国资监管机关批准、做可行性研究和方案论证、对标的企业进行审计、对股权价值评估、以评估结果确定转让价格并在产权交易场所公开交易，如果因股权转让导致国家不再拥有控股权的，还应当由国资监管机构报本级人民政府批准。

因此，一般情况下，企业国有资产中的产权转让一般都需要报国资监管机关批准、评估和进场交易，特殊情况下还需要本级人民政府批准。

32号令第66条的全文为：政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。

政府设立的各类股权投资基金并非是一个严格意义上的法律概念，在不同文件有不同的表述。目前可查的较早规范性文件为《国务院办公厅转发科学技术部、财政部关于科技型中小企业技术创新基金的暂行规定的通知（国办发[1999]47号）》，其中提到“创新基金的资金来源为中央财政拨款及其银行存款利息。……根据中小企业和项目的不同特点，创新基金分别贷款贴息、无偿资助、资本金投入等不同的方式给予支持”，其后在《创业投资企业管理暂行办法（国家发展改革委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、国家外汇管理局令第39号）》《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法（财企[2007]128号）》《国务院办公厅转发关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见的通知（国办发[2008]116号）》《中小企业发展专项资金管理暂行办法（财企[2014]38号）》中均存在有关引导基金的表述，但在资金来源、组织形式方面存在差异，也未给出直接定义。规范性文件上的定义见于《政府投资基金暂行管理办法（财预[2015]210号）》《政府出资产业投资基金管理暂行办法（发改财金规[2016]2800号）》，具体如下：

《政府投资基金暂行管理办法（财预[2015]210号）》第2条：本办法所称政府投资基金，是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，采用股权投资等市场化方式，引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域发展的资金。

《政府出资产业投资基金管理暂行办法（发改财金规[2016]2800号）》第2条：本办法所称政府出资产业投资基金，是指有政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。

综上，政府投资基金的概念在政府文件中的表述并未完全统一，先后使用的名称包括引导基金、产业基金、政府投资基金、政府出资产业投资基金、政府设立的各类股权投资基金等等，为方便行文，本文中统一使用政府投资基金的表述。从政府投资基金概念发展的脉络来看，政府投资基金的范围经历了由窄至宽的过程，具体表现为：资金来源上，由财政资金扩大为政府与社会资本共同出资；设立形式上，由事业法人扩大为公司制、合伙制、契约制；在运作方式上，由非营利式资助补贴扩大为营利式的市场化运作。结合《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知（发改财金规[2019]1638号）》，可以将政府出资基金理解为：有政府直接出资或间接出资的股权投资基金和创业投资基金，其组织形式包括公司制、合伙制、契约制，主要投资标的为非公开交易企业股权。

根据《中华人民共和国企业国有资产法》第54条的规定，国有资产转让以在产权交易场所公开进行为原则，以协议转让为例外。32号令在对进场交易的程序做了细化规定的同时，又在第66条对政府投资基金投资形成企业产（股）权对外转让做了例外规定。但是66条的表述仍然存在不同理解：此处的“法律法规”究竟是指严格意义上的“法律、行政法规、地方性法规”还是包括一般规范性文件在内？

笔者认为，无论是从立法法规定、体系解释还是实践层面，此处的“法律法规”均应作广义上的理解，即包括地方规范性文件和其他一般规范性文件在内，理由包括以下几点：

首先，根据《中华人民共和国立法法》第88条和第95条的规定，法律和行政法规的效力当然高于作为部门规章的32号令，地方性法规和32号令的效力并无直接的高下之分（从发生冲突时裁决的程序来看地方性法规的效力或高于部门规章）。如果将此处的“法律法规”理解为狭义上的“法律、行政法规”或者“法律、行政法规、地方性法规”，则有冗余之嫌。

其次，纵观32号令全文，共计有14处条文存在“法律法规”的表述，包括第5条“企业国有资产交易标的应当权属清晰，不存在法律法规禁止或限制交易的情形”、第10条“涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定”、第22条“竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定”、第36条“增资后企业的股东数量须符合国家相关法律法规的规定”，从前述条文的行文来看，“法律法规”应当包括宽泛意义上的一般规范性文件。

再次，2018年12月5日的国务院常务会议提出“创业创新团队可约定按投资本金和同期商业贷款利息，回购政府投资基金所持股权”，从侧面印证了政府投资基金可以按照约定转让股权。

另外，《国务院关于印发北京、湖南、安徽自由贸易试验区总体方案及浙江自由贸易试验区扩展区域方案的通知（国发[2020]10号）》提出“支持开展政府投资基金股权投资退出便利化试点 ”、《国务院关于印发6个新设自由贸易试验区总体方案的通知（国发[2019]16号）》提出“支持开展政府投资基金投向种子期、初创期科技企业的退出试点，探索政府投资基金退出机制和让利机制”，也在一定程度上说明政府投资基金对外出资所形成股权的转让程序可以由一般规范性文件予以规定。

如前文所述，可以认为32号令的第66条为政府出资基金的对外股权转让方式预留了制度空间，事实上，各个地方也以不同的方式进行了探索。具体而言，可以分为以下几种：

1.市场化运作，无需进场和评估

《深圳市政府投资引导基金管理办法》（深财预[2018]26号）第六条：（二）市场运作。充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。引导基金通过投资子基金的方式引导社会资本投资方向。子基金的日常管理、项目投资、投后管理等工作由专业的基金管理机构按照市场化原则进行。引导基金管理机构不干预子基金的具体管理和运作。

第十五条：子基金采取市场化机制运作，依据章程或合伙协议等相关约定进行投资、管理和退出。

从上述规定可以看出，国家发展改革委员会号召学习的深圳市，主要在推行市场化运作方式，未提及评估和进场交易程序。此种类型相对较少，目前公开途径可查的《吉林省产业投资引导基金管理办法（吉政办发[2019]20号）》《青海省省级政府投资基金管理办法（试行）【青政办[2016]212号】》有与之类似的倡导式规定。

2.有条件的市场化运作，不以进场和评估为前提

《徐州市产业发展基金管理办法（徐政办发[2016]134号）》第三十条：引导基金直接投资或通过母基金投资的股权、债权，在有受让人的情况下可随时退出。自引导基金投入后4年内退出的，退出价格可按照引导基金原始投资额与转让时人民银行公布同期存款基准利率计算的收益之和确定。超过4年退出的，退出价格以市场化方式协商确定。

徐州市的该管理办法直接对4年内的转让价格做了规定，4年后的转让则以协商方式确定，未将评估和进场作为必经程序。

3.约定的价格和方式优先适用，如无约定则以评估价为依据确定价格，未对进场交易作出规定

《上海产业转型升级投资基金管理办法（沪经信法[2017]82号）》第二十条：政府投资基金形成的股权，投资时在投资协议及相关合同中载明退出条件和退出方式的，可以按照合同约定退出；投资时未约定退出条件和退出方式的，可以按规定进行资产评估后，以不低于评估值退出，或者以评估值为依据在产权交易市场公开挂牌转让退出。

按照上海市的规定，即使未约定退出条件和退出方式，双方仍然可以在评估后以不低于评估值的方式完成转让，未对进场交易做强制要求。《甘肃省中小企业发展基金管理办法（甘财经一[2016]182号）》《湖南省省级政府性投资基金暂行管理办法（湘财预[2016]30号）》《贵州省创业投资引导基金管理办法（黔府办发[2018]47号）》《内蒙古自治区政府投资基金管理暂行办法(内政办发[2018]100号)》《河北省省级政府投资引导基金管理暂行办法（冀政字[2021]8号）》《四川省省级产业发展投资引导基金管理办法（川府发[2015]49号）》亦有类似规定。

 4. 约定的价格和方式优先适用，如无约定则进行评估和进场交易

《浙江省产业基金管理办法（浙财建[2021]75号）》第二十六条：省产业基金原则上应按照章程或协议约定的退出价格执行。章程或者协议没有约定的，按国有资产管理有关规定需进行评估的，应按规定程序聘请具备资质的资产评估机构进行评估，政策性项目评估结果报省级项目主管部门备案，效益类项目评估结果报省金融控股公司备案。

第二十七条：省产业基金原则上应向章程或协议约定的受让方转让股权（份额）。章程或协议没有约定的，对受让方为国有全资公司或国有独资企业的，政策性项目报相应省级项目主管部门、效益类项目报省金融控股公司批准后，可协议转让相应股权（份额）；对受让方为非国有全资公司或非国有独资企业的，按国有资产管理有关规定需进场交易的，应通过依法设立的产权交易机构采取公开挂牌方式退出。

按照该规定，浙江省产业基金以章程或协议约定转让股权为原则，如无约定且受让方为非国有全资公司或非国有独资企业，则应按照国资管理规定进场交易。

尽管32号令第66条以及相关地方规范性文件均对政府投资基金对外出资所形成股权的转让程序做了特别规定，但是由于该种股权属于国有资产，且股权的价值存在较大的不确定性，相关法律法规又有国有资本保值增值的要求，各个地方对于直接协议转让仍然保持谨慎态度。

以四川省为例，成都高投创业投资有限公司是中国证券投资基金业协会、四川省国资委、成都市发改委备案的国有创业投资机构，也是四川首批、成都第一家科技部创业投资引导基金认可的创业投资机构，应当属于32号令第66条的适用对象。但是在成都高投创业投资有限公司转让成都平凡谷科技有限公司7.21%股权、成都英博格科技有限公司7.76%股权等项目中，最终的转让方式仍然是审计、评估后在西南联合产权交易所公开交易。与此类似的还有成都技转创业投资有限公司转让成都龙渊网络科技有限公司约0.5489%股权、成都优艾维智能科技有限责任公司1.28%股权等相关项目。

实际上，《四川省省级产业发展投资引导基金管理办法（川府发[2015]49号）》第十七条已经对协议转让做了相关规定，但从上述交易案例来看，相关规定的落地执行情况仍然有待观察。

综合以上论述，32号令第66条中“政府设立的各类股权投资基金”可以理解为有政府直接出资或间接出资的股权投资基金和创业投资基金，“法律法规”应包括各个地方的一般规范性文件在内，各个地方可以自行确定政府投资基金对外出资所形成股权的转让程序。实践中各地对进场和评估的态度尚不统一，真正做到按协议约定直接进行股权转让、不进行评估和进场交易的案例也比较少见，但从国家发展改革委的导向来看，以深圳市为代表的市场化运作或将成为政府投资基金运作的未来方向。