2018年12月，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布新版《私募基金管理人登记须知》（以下简称《登记须知》），其第六条“机构关联方相关要求”之第五项“同质化要求”规定：“同一实际控制人下再有新申请机构的，……该实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人需书面承诺，在新申请机构展业中出现违法违规情形时，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。”这是中基协第一次就私募基金管理人申请机构（以下简称“申请机构”）的实际控制人及关联私募机构出具合规连带责任书面承诺作出规定。此后，中基协于2020年2月28日发布了《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》，并通过附件形式发布了《私募基金管理人登记申请材料清单（证券类）》及《私募基金管理人登记申请材料清单（非证券类）》（以下简称《登记清单》），《登记清单》明确要求，申请机构的关联私募基金管理人及实际控制人均须出具《自律合规连带责任承诺函》（以下简称《承诺函》），承诺若申请机构展业中出现违法违规情形，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。

《登记须知》及《登记清单》发布后，业内普遍认为，中基协通过要求出具《承诺函》等举措，使得实际控制人及关联管理人需对于申请机构后续的展业情况进行背书，由此加强了实控人对于关联管理人的自律管理以及对于申请机构的监管。但申请机构的实际控制人和关联私募机构在出具《承诺函》时，往往需要对该《承诺函》给自身带来的影响和未来可能承担的责任有一个较为明确的预期，因此，何为“合规连带责任”，实有理论探讨之必要。

从文义上看，“合规连带责任”的表述并非一个既有的法律概念，而“连带责任”则一般属于民事责任范畴。但显而易见的是，中基协要求实际控制人和关联私募机构出具《承诺函》的目的不会仅仅是要求他们承诺承担民事上的连带责任，“合规连带责任”的范畴也不会仅限于民事领域。但截止目前，中基协尚未就所谓“相应的合规连带责任”的具体内容和适用情形作出具体规定，也尚无出具《承诺函》的实际控制人或关联私募机构依据《承诺函》承担了相应的合规连带责任或自律处分的实务案例，因此本文对“合规连带责任”的研究以穷举分析的方式展开。穷举的方式则以“合规”之“规”的类型为切入点。大体而言，私募基金管理人的实际控制人及其他关联私募机构所须遵守的“规”，不外民事法律、刑事法律、行政法律、证监会的监管规定、中基协的自律规定等，由此，“合规连带责任”可能涉及的责任大体包括民事责任、刑事责任、行政处罚、证监会的非行政处罚性监管措施、中基协的自律处分，下面逐一进行分析。

如前所述，“连带责任”本就是民事责任范畴的概念。而民事上的连带责任又包括法定的连带责任和意定的连带责任。法定的连带责任是指基于法律的直接规定，由相关的民事主体承担连带的民事责任，如《民法总则》第164条规定的代理人和相对人恶意串通时的连带责任、第167条规定的代理违法时被代理人和代理人的连带责任等。法定的连带责任的适用情形由法律直接规定，故不属于《承诺函》所涵摄范围。

意定的连带责任是指民事主体作出愿意与其他民事主体承担连带责任的意思表示从而承担的连带责任，典型的如《担保法》第18条规定的连带责任保证。申请机构的实际控制人或关联私募机构出具的《承诺函》能否被认定为连带责任保证的意思表示呢?我们认为，并不能简单地作如此理解。首先，最高院的判例认为，担保具有无偿性，该特点决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体。[1]而根据中基协的要求，相关主体出具《承诺函》须承诺的内容是“在新申请机构展业中出现违法违规情形时，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果”，这一承诺内容不符合担保意思表示“明确具体”的要求，若申请机构在展业中因违法违规行为导致投资人损失，投资人难以通过《承诺函》要求出具主体承担连带保证责任；其次，由于保证责任为严格的民事责任，必须以双方当事人明确的意思表示并通过书面形式才能成就[2]，相关主体是向中基协出具《承诺函》而非向投资人出具，不符合“双方当事人明确的意思表示”这一要件，而基于保证的从属性，保证的意思表示也不可能通过无特定相对人、无特定主债务的单方允诺方式达成，《承诺函》难以认定为愿意承担意定连带责任的保证担保，因此，“合规连带责任”难以包括承担申请机构的连带民事责任的情形。

《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”具体而言，罪刑法定原则要求规定犯罪及其后果的必须是立法机关制定的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。[3]这也意味着，是否构成犯罪、是否需要承担刑事责任，只能依据《刑法》明文规定的犯罪构成要件来认定，而不能仅依据相关主体出具的《承诺函》就自愿承担某种“连带的”刑事责任。

虽然《刑法》规定了共同犯罪这一犯罪形态，但传统理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：(1)共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位。（2)构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。（3)构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。[4]同时，根据责任主义的要求，即使行为符合构成要件且违法，但倘若行为人没有责任，就不得以犯罪论处，不得科处刑罚。在判断某人是否值得处罚时，只能以该人是否具有责任为根据，而不能因为此人有责任，便处罚彼人。即使是在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中，各参与人的责任都不可能完全相同，更不可能连带。[5]此外，《承诺函》的表述难以被认定为出具主体附加给自身的对申请机构的监管义务，即使能被如此认定，此种监管主义也不是一种法定义务，基于罪刑法定原则的要求，亦不会构成过失犯罪或不作为的共同犯罪。因此，相关主体不会仅因出具《承诺函》就承担刑事责任，更不可能与申请机构承担“连带的”刑事责任。

与《刑法》规定的罪刑法定原则类似，《行政处罚法》也规定了行政处罚法定原则。行政处罚作为一种特定的行政行为，其结果是导致相对人权利的被剥夺，它必须依法设定。《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这是对行政处罚法定原则的直接规定。这一规定表明行政处罚的依据是法定的。对哪些违反行政管理秩序的行为应该处罚，哪些不该处罚，以及如何决定处罚的内容等，都必须有法定依据。这些法定依据的范围，包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章。此外便不属于法定依据。[6]因此，行政机关如果对申请机构的实际控制人或关联私募机构作出行政处罚，依据的是法律、行政法规、地方性法规、行政规章的相关规定，不可能依据相关主体出具的《承诺函》就对其课以行政处罚。此外，虽然在行政合同中，行政相对人可以作出连带责任的承诺，但该《承诺函》显然不在行政合同的范畴内。

证监会《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（2002年4月25日证监发[2002]31号）中把行政处罚与非行政处罚性监管措施予以了区分。根据通知中的相关规定，中国证监会的非行政处罚性监管措施是指中国证监会对证券违法行为施加的一种监管措施，但该等措施不属于行政处罚(即不属于《行政处罚法》和相关法律和行政法规中规定的行政处罚类型)，同时由于该等措施是调查工作完成后作出的，因此调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴。根据这一定义，证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第33条规定的“责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责”在性质上其实都属于非行政处罚性监管措施。

证监会“非行政处罚性监管措施”是为了弥补行政处罚的不足而应运而生的，由于行政处罚法定原则要求对行政处罚的种类进行明确规定，而列举式的处罚种类之规定显然先天存在“挂一漏万”的问题，这一不足在需要采取多种监管手段的证券、基金监管领域尤显突出，这就使得中国证监会采取的“非行政处罚性监管措施”中的某些措施对于被监管人而言与行政处罚无异，但却不受《行政处罚法》的约束。另一方面，由于对非行政处罚性监管措施进行规范的上位法尚未出台，因此对于那些确实属于非行政处罚性的监管措施，证监会是否有权采取，应如何采取，目前基本属于无约束状态，在这一前提下，理论上证监会的确可以依据相关主体出具的《承诺函》对其采取非行政处罚性监管措施。

关于自律处分，主要是中基协依据其制定的相关自律规则的规定，对会员单位及其从业人员作出的处分。根据《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》的规定，可以对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构实施的纪律处分包括：谈话提醒、书面警示、要求限期改正、缴纳违约金、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、要求其他会员暂停与其的业务、暂停会员部分权利、暂停会员资格、撤销管理人登记、取消会员资格、基金业协会规定的其他纪律处分形式；可以从业人员实施的纪律处分包括：谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、缴纳违约金、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格、基金业协会规定的其他纪律处分形式。中基协自律措施从法律性质上讲，是行业自律组织的内部规则，不属于行政处罚，不受行政处罚法的规制。因此理论上，中基协也可以依据相关主体出具的《承诺函》对其采取自律处分措施。在这一意义上，其和证监会的非行政处罚监管措施十分类似，只是作出的主体不同，因此，我们将这两类措施一并解读。

从非行政处罚性监管措施和中基协自律处分制度的出发点来看，均是对相关有责主体进行一定的警示或对其违法违规行为进行纠正，其目的在于维护私募基金市场的正常秩序。根据中基协《登记须知》的要求，实际控制人应一直追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。但对于一些大型企业集团而言，其股权层级较多，中基协认定的实际控制人并不一定能对相隔了众多股权层级的申请机构进行直接管控，更遑论受同一实际控制人控制的其他私募机构如何干涉申请机构的业务经营了，因为这些机构往往属于各自展业互不影响的状态。在这一意义上，如果实际控制人及关联私募机构对于申请机构的违法违规展业行为既未参与又无过错，甚至毫不知情的情况下，证监会或中基协仅凭《承诺函》就对其进行连带处分，虽然不违反形式逻辑，但未免有违监管之本意。

通过检索和梳理既往各地证监局和中基协在私募基金领域作出的非行政处罚性监管措施及协会自律处分的案例，虽然存在一些在对私募基金管理人作出监管措施的同时对其股东同时作出监管措施的情况，例如由于思嘉投资管理（浙江）有限公司在开展私募业务中存在违法违规行为，浙江证监局对其采取责令改正的监管措施[7]，并同时对其股东刘东、牛江分别采取出具警示函的监管措施[8]，但是，这两名被采取监管措施的股东分别是该基金管理人法定代表人和总经理，属于该管理人的高管，并非纯粹的股东，且其都对管理人的违法违规行为负有个人责任。虽然这些案例中被采取监管措施的并非实际控制人或关联私募机构，但这代表了某种监管思路，即各个主体承担与其过错相适应的责任，无过错则无责任。

此外必须指出的是，对于中基协的自律处分措施而言，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，中基协监督、检查会员及其从业人员的执业行为，可对会员及其从业人员的违法违规行为采取自律管理措施。中基协在《纪律处分实施办法（试行）》中对上述“会员及其从业人员的”范围有所扩大，包括“会员、登记机构、产品备案机构及其从业人员”。此处须注意的是，若申请机构的实际控制人不属于上述范围，中基协能否依据其出具的《承诺函》将其纳入自律处分的对象，实为值得探讨的问题。

通过前文分析，我们大抵可以得出一个初步的结论：中基协通过要求出具《承诺函》等举措，使得实际控制人及关联管理人需对于申请机构后续的展业情况进行背书，但出具该《承诺函》并不会让实际控制人及关联私募机构据此承担与己无关的民事、刑事、行政责任；证监会或中基协在理论上可以依据该《承诺函》对出具主体作出非行政处罚性监管措施或自律处分，但与此同时，我们必须注意到中基协要求相关主体承诺的是承担“相应的”合规连带责任和自律处分后果，我们认为，这恰恰可以解释为，只有在出具《承诺函》的主体（实际控制人或关联私募机构）对于申请机构未来展业过程中的违法违规行为存在相应的过错，并且符合证监会或中基协相关监管规定或自律规则规定的情形时，才有可能被证监会或中基协课以相应的（与其过错相适应的）非行政处罚性监管措施或自律处分，并非只要出具了《承诺函》，就一定会与申请机构承担同等的或连带的责任。

当然，《承诺函》自身有其积极意义的一面。从中基协的要求来看，仅在关联方中有已登记私募基金管理人，或控股股东/第一大股东为已登记私募基金管理人的情况下才要求出具《承诺函》，从这一点而言，中基协的出发点在于要求申请机构的实际控制人和关联私募机构进行自我约束，不得滥用实际控制人的地位和关联关系，从事非法集资、不公平对待投资人、建立资金池等损害投资人的利益或扰乱金融市场秩序的行为。尽管实际控制人具备对旗下各个关联私募机构的控制力，但此种控制力更多地体现在股权控制上，实际控制人和关联私募机构不得利用控制关系和关联关系干预申请机构的独立展业。此《承诺函》另一层面的积极意义在于以类似一种“宣誓”的方式，让实际控制人和关联私募机构产生自我约束的内心确信，保障各个私募机构的合法合规展业。

但是，由于《登记清单》对“相应的合规连带责任和自律处分后果”的具体范围、适用条件等没有详细的规定，导致相关主体对出具此类《承诺函》给自身可能带来的义务、责任等后果不了解而产生疑惑，因此建议中基协在条件成熟时对《承诺函》的相关内容作出细化的规定，并对《承诺函》出具主体可能承担的责任及承担责任的前提作出更为合理的规定。结合本文的分析，基于责、权、利一致的原则，我们建议规定相关主体在自身存在重大过错或共同参与违法违规行为的情况下才承担相应的责任。

鉴于中基协《登记清单》刚刚发布半年有余，尚无相关案例或细则加以参考。本文的观点系我们依据自身工作实践、相关部门法理论及私募监管逻辑的研究所得出的，所能凭借的资料极为有限，加之时间仓促，或有思虑不全及逻辑未能周延之处。基于“合规连带责任”相关研究成果较少的现状，希望我们的文章能够抛砖引玉，引发业内对这一话题的关注。