近年来，司法机关处理职务犯罪案件时，不仅重视对人身自由刑、人身危险性的评价与处断，更重视对涉案违法所得的财产处理，这也引起更多审判专家、高校学者、辩护律师的众多讨论。自2026年5月1日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《贪污贿赂司法解释二》”），其中也有谈及，因此本文借此予以系统梳理分析。

《贪污贿赂司法解释二》第二十三条第一款、第二款规定“犯罪分子违法所得的财物及其收益，应当予以追缴或者责令退赔。对犯罪分子违法所得，一般应当追缴原物。行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋。有确实、充分证据证明原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物。犯罪分子违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与犯罪分子违法所得对应的份额及其收益。有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。”

上述规定系统完善了违法所得的追缴规则，比如，首次明确了“应当追缴的涉案财物出现灭失等情况，可以追缴其他等值财产”。此前，类似的规定曾出现在《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》中。

《贪污贿赂司法解释二》第二十三条第一款其实来源于《刑法》第六十四条规定。

所谓“犯罪分子违法所得的一切财物”，是指“犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如盗窃得到的金钱或者物品，贪污得到的金钱或者物品等”。¹

所谓“追缴”，是指“将犯罪分子的违法所得强制收缴”，即“在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴”。²

所谓“责令退赔”，就“责令”而言，从语义分析的视角看，“责”字意指“责成”，即要求某人做某件事，说明责令就退赔具有特定指向性，只能由特定行为人完成相应的财物退赔工作；“令”字意指“命令”，带有强制性色彩，即强制要求某人做某件事，说明责令退赔对行为人具有约束力，特定情形下可以使用强制手段迫使行为人履行退赔义务。至于“退赔”的内涵，则与该措施所涉标的物直接相关。³

责令退赔与追缴二者皆适用于“犯罪分子违法所得的一切财物”；且两种措施之间是“或者”的关系，可以选择适用。但二者的标的物范围并不完全一致。根据有关释义，责令退赔是指“犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔”。责令退赔仅针对因涉案财物被“使用、挥霍或者毁坏”而导致原物不存在的情况。此时继续追缴原物已不现实，只能要求行为人“按违法所得财物的价值”进行退赔，即上交等值物。⁴

上述司法解释规定的明确，相当于就“违法所得”的追缴形成闭环，规制“用职务犯罪被告人的等值合法财产”替代或弥补“被使用、挥霍或者毁坏的违法所得”，同时也为第二款的具体规定奠定前提和基础。

在明确上述前提基础之上，为了方便读者理解，本文通过构建一宗虚拟的案例，具象分析违法所得处置过程。

【案例】

马某是某国家机关的工作人员，在位期间利用职务便利受贿人民币共计2000万元。经查明，其中受贿款500万元用于支付其自行购买的北京一套房产的首付（该房产登记于马某名下，首付共计1000万元，其余500万元为马某及其配偶合法财产），该房产购买时总价共计2000万元，其余受贿款1500万元均被马某使用、挥霍。现经评估，该房产价值约3000万元，尚欠银行按揭贷款800万元。应当如何追缴违法所得？

《贪污贿赂司法解释二》第二十三条第二款规定的“对犯罪分子违法所得，一般应当追缴原物。行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋”应当比较好理解，司法解释甚至直接列举了“房屋”的具体例子。究其原因，可能在以往的司法实践中，一些案例出现了“没有区分受贿的对象，例如受贿对象是房屋，却追缴当时购买房屋对应款项”的错误判决。这一问题，在王晓东老师最新出版的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）疑难问题案例指导》中也有提及。⁵

《贪污贿赂司法解释二》紧接着规定“有确实、充分证据证明原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物”，这里谈及两个问题：一是证明标准，二是原物转化。就证明标准而言，“确实、充分证据证明”在司法实践中往往会被理解为“高度可能性的证明标准”。例如，有学者认为，《刑事诉讼法》对违法所得特别没收程序并未规定证据确实充分并排除合理怀疑的证明标准，因此学界主流观点认为仅对物处置不必达到对人追究的证明高度，即对物的确权依民事诉讼证明标准确立为高度盖然性即可。另一方面，就举证责任而言，同样可以借鉴民事诉讼制度。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，大多数情况下应由检察机关提出证据加以证明。⁶

这一观点在司法实践案例中也得到印证，违法所得争议财物是否属于应当追缴的涉案财物，是追缴违法所得启动与否的核心内容，相应的证明标准也是案件证明工作的重点，如前所述，违法所得的没收本质上是财产权确认之诉，应当采用民事诉讼的证据规则，即“谁主张、谁举证”，所以在证明标准的确认中，也应当采用民事诉讼中的优势证据原则，“高度可能性”证明标准。⁷

就原物转化而言，不再赘述。

具体到上述马某案例中，其受贿的为款项，理应追缴款项，但是款项已然消灭，现查明其中500万元受贿款用于购买北京房产，则追缴的对象转化为该房产。

《贪污贿赂司法解释二》规定的“犯罪分子违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与犯罪分子违法所得对应的份额及其收益”，这一条款内容在此前的法律规定中曾经出现过，例如《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第三款规定：被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。

这一规定符合“任何人不得从不法行为中获利”的法律理念，具体到上述马某案例中，首先应当追缴“用于购买房产的500万元受贿款”，其次应当追缴“500万元对应的收益”，涉案房产购买时的总价为2000万元，受贿款所占比例为25%，现房产升值1000万元，应当同比例追缴收益的25%，即250万元。因此，法院应当判决“追缴马某违法所得500万元及收益250万元”。

继而衍生出一个新的问题，剩余受贿款1500万元，应当如何处理？

《贪污贿赂司法解释二》规定“有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产”，此处出现了“没收”与”涉案财物”，需要进一步厘清。

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

根据上述法律规定，没收的对象是“违禁品”与“供犯罪所用的本人财物”，与违法所得并无关联。有学者认为，刑事涉案财物处置措施的现行体系如下图所示：⁸

《贪污贿赂司法解释二》第二十三条第一款、第二款前半部分一直在讨论“违法所得”的问题，但在第二部分后半部分却出现了“没收涉案财物”的讨论，逻辑上略显跳跃”，但要讨论清楚这个问题，可能需要很多笔墨，先暂且忽略。前文提到，“追缴”与“责令退赔”的不同在于“原物是否尚存”。《贪污贿赂司法解释二》第二十三条第二款最后一句规定的“依法追缴”，结合第一款规定，应当暗含“责令退赔”的意思表达。但设想，若修订为“……可以依法责令退赔、没收其他等值财产”是否更加准确。

具体到上述马某案例中，剩余受贿款1500万元，由于被使用、挥霍，款项已不知所终，对于该部分违法所得，法院应当判决“责令马某退赔剩余受贿款人民币1500万元”。

刑事执行中，“追缴违法所得”的对象为“违法原物或转化物”，并无争议。但“责令退赔”的对象为“被告人合法所有的等值财产”，可能需要注意以下问题：

一是案外人对于登记在被告人名下可供执行的财产是否持有异议。具体到上述马某案例中，假设法院在执行程序中，确定最终拍卖价格为3000万元，追缴违法所得为750万元，剩余款项为2250万元（该部分款项应为马某的合法财产）。此时，马某的配偶提出涉案房产为其与马某夫妻关系存续期间的共同财产，其应实际分割50%即1125万元。若经审查，上述主张成立，则理应予以支持。就程序上而言，案外人可以通过提出执行异议、复议的方式进行救济。

二是被告人名下可供执行的财产是否存在其他民事责任。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

根据上述规定，职务犯罪中的“责令退赔”应当与“罚金”“没收财产”为同一性质，即应当首先让步于“民事权益”，需要注意的是“抵押债权”仅次于“人身损害医疗费用”，具备优先受偿权。

具体到上述马某案例中，目前可执行的“责令退赔”财产为1125万元，但仍然应当优先向银行偿还抵押按揭贷款400万元（尚欠银行按揭贷款800万元，其配偶应当承担50%），剩余可执行“责令退赔”的财产为725万元。至于1500万元剩余的部分775万元，需要查询马某有无其他财产可供执行。

职务犯罪中违法所得的追缴与责令退赔，涉及实体与程序，且贯穿于案件审理与执行中，应当通过“进阶式”或“剥洋葱式”的方法来逐步分析并得出正确结论，希望本文内容能够给读者带来些许思考与启发。