摘要：

《建设工程施工合同司法解释（二）》规定了招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。但没有对中标人以让利等方式变相降低工程价款的单方承诺的效力予以明确，本文拟作一简要分析。

关键词：中标人、让利、单方承诺、效力

《建设工程施工合同司法解释（二）》第一条第二款明确规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

从文义来看，该款实质上与《建设工程施工合同司法解释（二）》第一条第一款规定的“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”系一脉相承，意在强调在中标合同之外存在实质性内容不一致的另行订立的合同时，中标人可以出于维护自身利益的考虑，请求以中标合同作为确定包括工程价款结算依据在内的权利义务，或者说请求确认另行签订的合同无效，包括确认“就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同”无效。但《建设工程施工合同司法解释（二）》却没有对中标人以让利等方式变相降低工程价款的单方承诺的效力予以明确，本文拟从《建设工程施工合同司法解释（二）》出台前的状况、《建设工程施工合同司法解释（二）》及《理解与适用》的意见、相关判例、地方司法政策的意见、笔者意见等几个方面作一简要分析。

一、《建设工程施工合同司法解释（二）》出台前类似承诺的状况

在通过招投标方式发包建设工程的实践中，招标人和中标人在中标合同之外，很可能双方并未另行签订合同，而招标人为了降低工程价款，控制建造成本，同时还为了规避招投标法律的相关规定，所以通常要求中标人出具单方承诺以让利等方式变相降低工程价款。中标人迫于中标的压力，只得以单方承诺的方式向招标人以高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利等变相降低工程价款，而等到工程结算时，再以单方承诺并非真实意思表示为由，以期维护自身合法权益。在《建设工程施工合同司法解释（二）》出台之前，类似“单方承诺”变相降低工程款等行为的效力一直颇有争议，双方各执一词。

二、《建设工程施工合同司法解释（二）》及《理解与适用》对单方承诺的效力认定意见

如前所述，《建设工程施工合同司法解释（二）》没有对类似“单方承诺”的效力认定作出明确规定，且笔者查阅最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（简称《理解与适用》）关于本条的释义内容，没有查到相关的解释或说明，更没有查到最高人民法院的倾向性意见。

但笔者查阅了《建设工程施工合同司法解释（二）》正式出台前的征求意见稿，其中类似的条款曾经使用了“承诺”的表述，司法解释定稿时却最终表述为“另行签订合同”。这在参与《建设工程施工合同司法解释（二）》修改和定稿工作的肖峰法官的《法语峰言：建设工程司法解释二条文的前世与今生之一》一文中得到了印证，表明在该司法解释的起草过程中，本条在表述上也曾考虑过使用“承诺”的方式[i]，但定稿的过程中被修改调整为了“另行签订合同”的方式。

显然，最高人民法院已经注意到以招投标方式发包建设工程的实践中较多的存在以单方承诺的方式变相降低工程价款的情况，需要对此进行规制，于是在司法解释征求意见稿中曾经考虑使用与实践相一致的“承诺”来表述司法解释，其后却又进行了调整。做出此调整背后的原因到底是什么，《理解与适用》没有谈到，肖峰法官认为是《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。即，《招标投标法》强调的是“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，而对一方的“单方承诺”却没有明文规定。因此司法解释的表述应当与《招标投标法》的表述保持一致。

三、认定该等承诺无效的相关判例

事实上，在司法实践中确有不少认定类似“承诺”无效的判例[ii]。比如北京市第一中级人民法院于2016年3月25日作出的（2016）京01民终字1425号民事判决，其裁判的要点为“本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和投标人应当自中标通知发出后30日内，按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，城乡建设集团作为投标人所投标的价款为15764872元，后城乡建设集团以该价款中标；中标后双方以此价款签订了建设工程施工合同。签订合同当日，城乡建设集团向军区装备干休所出具承诺书，承诺在中标价的基础上让利5％。根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，投标、中标价款属于实质性内容，因此双方在中标价款和合同之外所形成的让利意见，系背离合同实质性内容的其他约定，该承诺书违反了上述法律的强制性规定，应当无效，原审法院对该问题的处理是正确的。”

当然，与此同时，也有案例认为该等“单方承诺”系一方真实意思表示，应确认其效力，这里不再赘述。

四、规定该等承诺书应认定无效的地方司法政策

尽管在司法实践中对于以让利等形式变相降低工程款的单方承诺的效力认定存在一定的争议，但也有地方高级人民法院以司法政策的形式对此作出了明确的规定[iii]。比如，山东高级人民法院早在2011年12月2日就在山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）中对这一问题作出了明确规定。山东省高级人民法院在该会议纪要中认为：“依据《招标投标法》第46条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第21条的规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于‘黑合同’性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。”

五、《建设工程施工合同司法解释（二）》出台后该等单方承诺的效力应如何认定

笔者认为，从招投标发包建设工程实践中的“单方承诺”到《建设工程施工合同司法解释（二）》表述为“另行签订合同”，二者的区别不言而喻，尽管笔者也同意肖峰法官的意见，在文字表述上作出调整，与《招标投标法》第四十六条的表述一致，其立法本意旨在规制实践中的类似“单方承诺”行为。但司法解释一旦正式实施，则很可能是见仁见智，必然在司法实践中产生不同的观点。

我们需要研究的是，《建设工程施工合同司法解释（二）》没有对类似“单方承诺”的效力认定作出明确规定，那么其在司法实践中的效力应当如何认定？或者说本条司法解释从“承诺”调整为“另行签订合同”，法律后果上是否也会发生变化？

首先，从合同法理论来看，单方承诺一旦到达对方且为对方接受，则合同成立，也就是说，一旦招标人接受中标人出具的变相降低工程价款的承诺，并要求以此为依据进行工程价款结算时，“承诺”就成为了“另行签订合同”，二者在法律后果上应当是一致的。出具“承诺”的中标人可以请求根据《《建设工程施工合同司法解释（二）》的规定确认该“承诺”无效。

其次，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定来看，同样可以理解为，招标人接受中标人出具的类似变相降低工程价款的让利等“承诺”，即构成双方就建设工程施工合同的实质性内容另行签订合同。

由此，根据前述《建设工程施工合同司法解释（二）》第一条的规定，中标人在出具了以让利等方式变相降低工程价款的承诺之后，可以请求按照中标合同确定权利义务，也可以请求确认“承诺”无效。

综上可见，结合《建设工程施工合同司法解释（二）》中本条司法解释的制订过程等众多因素分析，中标人以让利等方式变相降低工程价款的单方承诺，在《建设工程施工合同司法解释（二）》实施后，应认定为无效，当是司法解释的应有之义。

概言之，《建设工程施工合同司法解释（二）》施行后，招标人不能再以让利等单方承诺或另行签订合同的方式变相降低工程款以控制建造成本，同时需要对之前遗留的同类型问题积极采取相应措施予以化解；反之，中标人在《建设工程施工合同司法解释（二）》实施后，可以直接请求发包人以中标合同为确定包括工程价款结算依据在内的权利义务，或请求确认该等“承诺”无效，以维护自身合法权益。当然，我们也乐于看到的是招标人与中标人均能在《建设工程施工合同司法解释（二）》施行后，妥善处理好分歧，更好地共同遵守相关的规定，以构建一个秩序良好、敬畏工程质量安全、维护广大建筑工人合法权益的持续发展的多方共赢之建筑市场。

[i] 肖峰:《法语峰言：建设工程司法解释二条文的前世与今生之一》,2019年1月8日,https://mp.weixin.qq.com/s/thNM75uBS61fuZpNpL2EzQ.

[ii] 李云,包智渊：《建设工程施工合同司法解释（二）实务指南》,北京:中国法制出版社,2019年3月,第8页.

[iii] 本书编写组：《建设工程施工合同司法解释配套法律规范与示范文本》,北京:人民法院出版社,2019年1月,第249页.