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十一项内容,一个核心点——私募投资基金服务机构之法律意见书的要点分析

作者:石育斌、任丽莉、周云帆 2017-03-061157
[摘要]2017年3月1日,中国证券投资基金业协会(简称“协会”)发布了《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(简称“《服务办法》”)及《私募投资基金服务机构登记法律意见书指引》(简称“《法律意见书指引》”),我国私募基金服务机构(简称“服务机构”)的法律规范体系初步形成。

2017年3月1日,中国证券投资基金业协会(简称“协会”)发布了《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(简称“《服务办法》”)及《私募投资基金服务机构登记法律意见书指引》(简称“《法律意见书指引》”),我国私募基金服务机构(简称“服务机构”)的法律规范体系初步形成。


根据《服务办法》,申请开展私募基金份额登记、估值核算、信息技术系统服务的机构(简称“申请机构”),应当通过“私募基金服务业务登记系统”填报登记材料,向协会申请服务机构登记。其中,律师事务所出具的《私募投资基金服务机构登记法律意见书》(简称“《法律意见书》”)为申请机构申请登记为服务机构的必备材料之一。


本文将结合《服务办法》的规定,就服务机构登记法律意见书的十一项内容及一个核心要点进行解析,以期对各类私募基金服务机构的申请设立提供一个全面的法律合规指导。


一、十一项内容


根据《法律意见书指引》的规定,经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就下述十一项内容逐项发表法律意见,并对服务机构登记申请是否符合协会的相关要求发表整体结论性意见。


   (一)申请机构向协会提交的登记材料是否真实、准确、完整;


申请机构应当通过“私募基金服务业务登记系统”(http://fo.amac.org.cn)填报登记材料。根据《服务办法》的规定,除了法律意见书外,申请机构需要向协会提交的登记材料还包括:(1)诚信及合法合规承诺函;(2)内控管理制度、业务隔离措施以及应急处理方案;(3)信息系统配备情况及系统运行测试报告;(4)私募基金服务业务团队设置和岗位职责规定及包括分管领导、业务负责人、业务人员等在内的人员基本情况;(5)与私募基金管理人签订的约定双方权利义务的服务协议或意向合作协议清单;(6)涉及募集结算资金的,应当包括相关账户信息、募集销 售结算资金安全保障机制的说明材料,以及协会指定的中央数据交换平台的测试报告等;(7)开展私募基金服务业务的商业计划书;(8)协会规定的其他材料。


关于登记系统具体的填报材料,协会将于2017年5月2日开放新系统的填报功能时,正式公布相关填报说明。经办律师应当对申请机构向协会提交的登记材料的真实性、准确性、完整性进行法律尽职调查,并发表法律意见。


   (二)申请机构的财务状况是否良好,实缴资本是否符合《服务办法》相应的业务登记要求;


根据《服务办法》的要求,申请机构应当经营状况良好,其中,对于开展私募基金份额登记服务和信息技术系统服务的机构,协会特别要求其实缴资本不得低于人民币 5000 万元。


经办律师应当通过阅看申请机构的验资报告来确认申请机构的实缴资本是否符合协会的要求,并核查申请机构的审计报告和财务报表,就其财务状况和经营状况是否良好发表法律意见。


   (三)申请机构是否有健全的治理结构,股东会、董事会、监事会及管理层之间是否分工明确、相互制衡;


根据《服务办法》的要求,申请机构应当具备完善的治理结构,股东会、董事会、监事会及管理层之间分工明确、相互制衡,以达到有效的内部控制。


经办律师应当根据申请机构的公司章程、组织架构及相关的内部控制制度,就其治理结构是否健全发表法律意见。


   (四)申请机构是否按规定具有开展私募基金服务业务所需的从业人员、营业场所、软硬件设施等运营基本设施和条件;


根据《服务办法》的要求,申请机构应当具有与其开展的业务相适应的基本设施和条件:设置专门的服务业务团队和分管服务业务的高管,服务业务团队的设置能够保证业务运营的完整与独立;服务业务团队有满足营业需要的固定场所和安全防范措施;配备相应的软硬件设施,具备安全、独立、高效、稳定的业务技术系统,且所有系统已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试。


其中,申请开展信息技术服务的机构应当具有国家有关部门规定的资质条件或者取得相关资质认证,拥有同类应用服务经验,具有开展业务所有需要的人员、设备、技术、知识产权以及良好的安全运营记录等条件。


经办律师应当根据申请机构开展的业务类型和规模,核查申请机构从业人员的设置是否适当,实地核查申请机构的营业场所是否能够满足其业务需要,核查申请机构配备的软硬件设施是否能够达到安全、独立、高效、稳定的要求,并就此发表法律意见。


   (五)申请机构是否具有完善的内控制度和风险管理制度,存在潜在利益冲突的业务是否建立防火墙制度与业务隔离机制;


根据《服务办法》的规定,申请机构应当具备开展服务业务的营运能力和风险承受能力,审慎评估私募基金服务的潜在风险与利益冲突,建立严格的防火墙制度与业务隔离制度,有效执行信息隔离等内部控制制度,切实防范利益输送。


经办律师应当根据申请机构的内部制度和风险管理制度,并通过对申请机构相关人员的访谈,核查申请机构的内部控制和风险管理制度是否健全,核查申请机构存在潜在利益冲突的业务是否建立防火墙制度与业务隔离机制,并就此发表法律意见。


   (六)申请机构是否具备安全、独立、高效和稳定的业务技术系统,系统的网络隔离、安全防护与应急处理机制等是否完善,是否具备灾难备案系统,系统是否已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试;


根据《服务办法》的规定,申请机构的信息技术系统应当符合法律法规、中国证监会及协会的规定及相关标准,建立网络隔离、安全防护与应急处理等风险管理制度和灾难备份系统;申请机构应当具备安全、独立、高效、稳定的业务技术系统,且所有系统已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试。


经办律师应当核查申请机构的业务技术系统是否符合协会要求,是否存在相应的风险防范机制,是否已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试,并就此发表法律意见。


   (七)申请机构与服务对象已经签署或拟签署的协议、备忘录是否满足《服务办法》第十一条、第十二条的要求;


根据《服务办法》的规定,私募基金管理人与服务机构应当依据基金合同签订书面服务协议,就服务范围、服务内容、双方的权利和义务、收费方式和业务费率、保密义务等内容进行约定。私募基金管理人、私募基金托管人、服务机构、经纪商等相关方,应当就账户信息、交易数据、估值对账数据、电子划款指令、投资者名册等信息的交互时间及交互方式、对接人员、对接方式、业务实施方案、应急预案等内容签订操作备忘录或各方认可的其他法律文本,对私募基金服务事项进行单独约定。其中,数据交互应当遵守协会的相关标准。


经办律师应当核查申请机构与其服务对象已经签署或拟签署的协议、备忘录是否存在潜在的法律风险,是否符合协会的相关要求,是否符合相关法律法规的规定,并就此发表法律意见。


   (八)申请机构的人员配备情况,包括负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等取得基金从业资格的情况,其他从业人员取得基金从业资格的情况及后续安排;


根据《服务办法》的规定,申请机构负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等应当具备基金从业资格;申请机构的所有从业人员应当自从事私募基金服务业务之日起6个月内具备基金从业资格,并参加后续执业培训。


经办律师应当通过对申请机构的材料搜集和访谈,了解申请机构的人员配备情况和资质情况是否符合协会的要求,并对此发表法律意见。


   (九)法定代表人及高管的诚信合规情况,持股5%以上股东的诚信合规情况;


根据协会的要求,经办律师应当核查申请机构的法定代表人、高管及持股5%以上股东的诚信合规情况,核查其是否受过行业协会的纪律处分、是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息、是否被列入失信被执行人名单等,并对此发表法律意见。


   (十)申请机构最近三年是否有重大违法违规记录;


根据《服务办法》的规定,申请机构的经营运作应当合法、规范,最近3年内无重大违法违规记录。


经办律师应当通过对全国企业信用信息公示系统、裁判文书网、最高院被执行人网、最高院失信被执行人网、“信用中国”等网站的搜索、查询,以及根据对申请机构相关人员的访谈,核查申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施,了解申请机构是否存在违法违规情况,并就此发表法律意见。


   (十一)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。


除上述10项内容外,如果执业律师及律师事务所认为还存在其他需要向协会说明的事项,可以在此项下进行说明和提示,并发表法律意见。


二、一个核心点:


在上述的十一项内容中,关于申请机构是否具有完善的内控制度和风险管理制度、存在潜在利益冲突的业务是否建立防火墙制度与业务隔离机制,协会根据申请机构的不同业务类型,做出了如下的重点阐述和具体规定,经办执行律师及律师事务所应当就如下事项发表法律意见:


    1、份额登记服务业务的申请机构:


(1)募集结算资金专用账户的监督机制。监督协议(或模板)的签署是否符合相关法律法规和自律规则的要求,是否做好监督机构和服务机构为同一机构时的风险防范措施;


(2)募集结算资金安全的控制情况,包括:资金划付路径是否清晰、完整;划款指令生成与复核是否分离;对系统重要参数的设置和修改是否建立了多层审核机制;是否对资金交收风险及责任分担做出安排;


(3)基金账户开立是否符合《服务办法》第二十四条关于基金账户开立的相关要求:基金份额登记机构办理账户类业务(如开立、变更、销户等)时,应当就投资者信息的真实性和准确性与募集机构进行书面约定;投资者是其他基金的,基金份额登记机构应当与募集机构约定,采取将该基金的托管资金账户或者专门的基金财产资金账户作为收付款的唯一指定账户等方式保障投资者财产安全;


(4)是否针对非交易过户导致的份额变更建立相关的内控制度;是否开展份额转让或质押业务及业务开展情况。


    2、估值核算服务业务的申请机构:


(1)估值依据和方法是否遵守《企业会计准则》、《证券投资基金会计核算业务指引》以及协会的估值规则等相关法律法规的规定;


(2)是否与基金托管人建立有效的对账机制;


(3)是否建立完善的估值差错的发现、处理和损失弥补机制;


(4)是否开展附属业务并建立相应的风险防范机制。


    3、信息技术系统服务业务的申请机构:


(1)是否从事与所提供核心应用系统相对应的私募基金服务业务;是否直接为服务对象提供相关业务操作;


(2)提供投资交易管理系统、销售系统的申请机构是否符合《服务办法》第四十一、四十二条以及第四十三条的要求:提供投资交易管理系统的服务机构应当 保证单只基金开立独立证券账户,并建立公平交易机制,防范私募基金之间进行利益输送;提供销售系统的服务机构应与私募基金管理人签署书面服务协议明确双方的权利和义务;


(3)数据接口是否符合证监会及协会的相关规定;


(4)执行程序、源代码的安全保障措施,系统架构及防火墙制度建立及执行情况;


(5)系统容量安排及应急管理制度的建立情况。