2022年1月29日，中国人民银行和国家外汇管理局颁布《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（银发（2022）27号）（以下简称“27号文”），首次对我国境内银行业金融机构向境外企业发放的本外币贷款业务进行统一监管，明确了基本监管原则。新规将于 2022年3月1日起实施。

自2016年来，我国先后对境内居民（包括金融机构和非金融企业）从境外融入资金的外债业务和我国境内非金融企业的境外放款业务（企业境外债权）均实行了本外币一体化的全口径宏观审慎管理政策 。27号文的颁布实施，将我国银行业金融机构境外贷款业务项下的跨境资金流动也纳入了宏观审慎管理政策框架，进一步完善了我国对资本项目项下跨境信贷资金流入（对外负债）和流出（对外债权）进行“双向均衡”、全口径宏观审慎管理的政策体系 ，对我国境内商业银行开展境外贷款业务的实务操作将有重要影响。为此，本文即拟对27号文确立的境外贷款监管制度进行简介和评析。

在27号文颁布之前，商业银行其实也可以开展境外贷款业务，国家对外汇境外贷款和人民币境外贷款均有所规定。

早在2008年8月国务院颁布的《外汇管理条例》中就对银行业金融机构境外贷款做出明确规定，该条例第20条规定：“银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。……向境外提供商业贷款，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”按照该规定，商业银行可以直接办理境外贷款业务，但需要按照外汇局的要求办理登记。但是，除该条原则性规定外，外汇局并无其他配套的具体实施细则。[1] 

跨境人民币战略启动后，国家非常重视并一直鼓励扩大人民币跨境使用，曾明确鼓励使用人民币向境外进行贷款和投资[2]。在这方面，中国人民银行曾于2011年11月发布《关于境内银行业金融机构境外项目人民币贷款的指导意见》（银发〔2011〕第 255号），就境内商业银行为境内机构“走出去”过程中开展的各类境外投资和其他合作项目提供人民币贷款进行了相应规范。但该规定限于中国境内企业的“走出去”项目，主要针对有内资背景的境外借款人。

鉴于人民银行并无针对本外币境外贷款的统一监管规定，现行人民币境外贷款政策出台时间较早且限于“走出去”项目；外币境外贷款政策仅有原则规定，难以满足当前及未来业务发展和监管需要。为更好发挥跨境金融业务支持实体经济发展的作用，按照本外币一体化管理思路，人民银行和外汇局制定了27号文，旨在支持和统一规范境内银行开展境外贷款业务，促进跨境贸易投资便利化，同时以风险防范为导向将商业银行境外贷款业务跨境资金流动纳入宏观审慎管理政策框架[3]。

（一） 纳入27号文监管的境外贷款业务范围

（1）境内贷款人：所有具备国际结算能力的银行业金融机构

按照27号文第一条的规定，所有具备国际结算能力的银行业金融机构在经批准的经营范围内均可以直接开展境外贷款业务。

27号文规定的境外贷款的贷款人主体是“银行业金融机构”，沿袭了《外汇管理条例》第20条的措辞。在我国的金融监管法规中，“银行业金融机构”不仅包括银行（商业银行和政策性银行），还包括经银保监会批准设立的保险公司之外的其他金融机构，如信托公司、企业集团财务公司等。

但是，27号文第一条强调“具有国际结算能力”，第三条规定了境外贷款限额是以“一级资本净额”为基础计算，因此，从上下文来看，我们理解27号文所指“银行业金融机构”主要还是指银行（包括政策性银行和各类中外资商业银行）。

同时，27号文所指“境内银行”境外贷款，我们理解主要是指境内银行直接向境外企业提供的跨境贷款，而不包括境内银行的海外分行向境外借款人发放的境外贷款。

（2）境外借款人：境外企业

27号文明确，境外贷款业务中境外借款人为“境外企业”，即依法在中国境外以及我国港澳台地区注册设立的非金融企业。对此，有下列几点值得注意：

（3） 本外币境外贷款统一监管

如前所述，27号文的一大亮点，就是本外币境外贷款进行统一监管，并鼓励对有实际需求的境外企业优先采用人民币贷款，这在境外贷款余额计算方式中也有体现，我们将在后文详述。

（4） 直接贷款和间接贷款均纳入监管范围

27号文项下，境外贷款形式除包括直接向境外企业发放的本外币贷款外，也包括境内银行“向境外银行融出资金等方式间接向境外企业发放的一年期以上（不包括一年期）本外币贷款”。

直接贷款模式下，借贷双方之间直接建立合同法律关系，境内银行直接是境外借款人的债权人，直接承担借款人的信用风险，在境外借款人违约的情况下也可以直接向境外借款人主张权利，进行追索。

境内银行通过向境外银行融出资金以间接向境外企业发放贷款, 这种间接贷款模式属于所谓“从属参与”交易（sub-participation）。这种模式中，通常会约定境外债权银行只有从境外借款人收取相应本息后才有义务向境内银行偿付，境内银行不直接和境外借款人产生合同关系，境外银行仍是境外借款人的债权人，而境内银行仅是境外银行的债权人，不能直接向境外借款人直接追索。这样，境内银行既要承担境外借款人的信用风险，也要承担境外银行的信用风险。[4]由于间接境外贷款的风险相对更大，境内银行倾向于通过自己在境外设立的子行或其他境外中资银行开展间接贷款业务，以利于管理和控制风险。

为什么27号文要将“间接贷款”纳入监管范畴？据我们了解，这是因为，在前几年部分中国企业“狂飙突进”式的境外并购活动中，有境内银行即以此类“间接贷款”的方式通过海外子行（境外中资银行）向中企海外并购提供融资，其中也滋生了不少乱象，监管部门对此颇为警觉，故将此类贷款纳入境外贷款余额管理，以防范相关风险 。

要注意的是，27号文仅将一年期以上的本外币间接贷款纳入管理。至于一年期以内的间接贷款，则继续按照银行同业业务管理，未纳入境外贷款额度管理范围。

（二） 备案和报告

（1） 持续开展境外贷款业务的前提：备案

商业银行在设立时其经批准的经营范围中一般都已包括发放贷款。因此，27号文未专门针对境外贷款业务设立特别的准入许可，原则上境内银行可以自主开展境外贷款业务，不过，第4条规定了备案程序：

“境内银行开展境外贷款业务的，应充分了解国际化经营规则和风险管理，建立完善的业务操作规程和内控制度，报中国人民银行、国家外汇管理局或其分支机构备案后实施。提交的备案材料包括但不限于贷款流程管理、专业人员配备、风险控制制度等;与境外银行合作开展境外贷款业务的，还应建立信贷责任、管理和风险分担机制。”

按照人民银行和外汇局的要求，27号文正式实施之日为2022年3月1日，从该日起有3个月过渡期，境内银行应在该过渡期内完成备案工作，而后统一按27号文要求开展境外贷款业务。

按照行政法原则，27号文只是规范性文件，上述备案要求本身不是行政许可，且商业银行已经有贷款业务资格，因此，严格从法律上而言，在上述过渡期内，境内银行未经备案或备案之前应仍可自主开展境外贷款业务。当然，审慎起见，境内银行仍应严格遵守监管要求，在过渡期内完成备案，且在完成备案后方继续开展境外贷款业务为宜。

（2） 持续监管：无逐笔登记要求，只需定期报告

根据27号文第十条和第十三条，境内银行无需就其境外贷款向外汇局逐笔办理登记，只需定期报告，包括：

1. a.境内银行应按照有关数据报送要求将境外本外币贷款、跨境收支、账户等信息分别报送至中国人民银行、国家外汇管理局；

   
   

2. b.在每月初5个工作日内，将上月末本银行境外贷款余额变动等统计信息报告中国人民银行、国家外汇管理局；

   
   

3. c.所有境外贷款业务材料留存备查，保留期限为该笔境外贷款业务结束之日起5年；

   
   

4. d.每年6月30日之前，应向中国人民银行、国家外汇管理局或其分支机构报告最近一期经审计的资本数据、上年度境外贷款业务开展情况和本年度计划。

27号文的上述规定，实际上直接改变了现行有效的《外汇管理条例》第20条关于境外贷款应当向外汇局逐笔办理登记的要求。

顺便提及，近年来，随着外汇局不断简政放权，陆续出台促进贸易投资便利化的措施，2008年颁布的《外汇管理条例》中的某些规定已经逐渐落后于最新的监管实践，如之前的跨境担保改革措施（即《跨境担保外汇管理规定》（汇发（2014）29号）（“29号文”））实际上废止了《外汇管理条例》第19条关于开展担保业务需经批准的规定，现在27号文又是一例。有鉴于此，建议《外汇管理条例》也应及时修改，与时俱进。

（三） 境外贷款余额上限管理

将与银行境外贷款相关的跨境资金流动纳入宏观审慎管理政策框架，并像对外债和企业境外放款一样施以限额管理，是27号文新规的一大核心内容。

27号文第三条和第十二条等规定了限额管理的原则、计算公式和适用范围：

（1）境外贷款余额不得超过上限

境内银行境外贷款余额(指已提用未偿余额，下同)不得超过上限，即:境外贷款余额≤境外贷款余额上限。

值得注意的是，与外债管理（跨境融资风险加权余额）和企业境外放款额度管理一样，境外贷款也是按照“余额”来设置额度，而不是“发生额”。“余额”是指已经提取但尚未偿还的金额，相对于“发生额”来说，以“余额”为基础的额度管理显然为市场主体开展跨境融资活动提供了更充足的规模空间。

（2） 境外贷款余额及其上限的计算公式

境外贷款余额上限=境内银行一级资本净额(外国银行境内分行按营运资金计)×境外贷款杠杆率×宏观审慎调节参数

境外贷款余额=本外币境外贷款余额+外币境外贷款余额×汇率风险折算因子

其中：

（3） 任一时点均不得超过上限

27号文强调，境内银行应确保任一时点贷款余额都不得超过上限。若因银行一级资本净额(营运资金)、境外贷款杠杆率或宏观审慎调节参数调整导致境外贷款余额超过上限，银行应暂停办理新的境外贷款业务，直至境外贷款余额调整至上限之内。

（4）下列境外贷款应纳入27号文管理：

（5） 下列境外贷款不纳入或不完全纳入余额管理：

（四） 银行的审核要求和贷款用途管理：注意“禁区”

与对银行内保外贷业务的要求类似，27号文第七条也特别要求境内银行应加强对境外债务人主体资格、资金用途、预计的还款资金来源及相关交易背景的真实合规性审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，严格审查境外企业资信，并加强贷后监管，监督境外企业按照其申明的用途使用贷款资金。该条还明确，境内银行通过间接方式向境外企业发放一年期以上本外币贷款的，原则上应要求境外银行等直接债权人参照上述规定办理。

无论是直接方式还是间接方式境外贷款，27号文均强调境内银行须履行尽职调查责任，并明确境外贷款资金用途的监管要求和使用“禁区”，这也是27号文新规的另一大核心内容。现对其中若干要点，讨论如下：

（1） 债务人主体资格审核

从此前针对内保外贷的监管实践来看，境内银行不仅要确认境外债务人是否在境外合法注册设立，更要穿透核查其实际控制人或最终投资主体的主体资格，并均留存资料备查。

其中，如果实际控制人为中国境内企业或个人或者贷款用于境内企业境外投资项目，则要进一步审核是否符合我国关于境外投资的监管要求（包括发改委、商务部和外汇局的监管要求）。如果借款人及其实际控制人均纯外资企业，则对境内银行而言，尽职调查难度相对更大，除寻求境外分支机构或合作机构配合外，实务中也可借助借款人所在地律师事务所或其他专业机构配合调查以确认主体资格真实合法。

（2）资金用途监管：原则与“禁区”

• ·不得用于证券投资

  
  

  和境内贷款一样，境外贷款资金也明确不得用于任何证券投资（无论是在国内还是国外资本市场）。相较而言，108号文要求内保外贷项下资金不得“直接或间接以证券投资方式调回境内使用”，从措辞上看，27号文在这个问题上更加立场鲜明，没有任何例外。

• ·不得偿还内保外贷项下境外债务

  
  

  这个禁区的监管意图何在呢？这要从内保外贷业务的监管谈起。

  
  

  2014年6月29号文的实施，取消了内保外贷的审批环节、担保额度控制、一级担保人和被担保人财务指标等限制性条件，便利了内保外贷业务的开展，但随后逐渐有银行放松该项业务真实性、合规性审核，出现了不少内保外贷交易异常履约情况，外汇局担心内保外贷履约可能演变为跨境套利以及境内主体向境外转移资产的通道之一，因此，近年来内保外贷违规成为外汇局检查和处罚的重点，前述108号文即是为了加强对银行内保外贷业务的管理和监督。[7]不少银行即因内保外贷业务违规受到严厉处罚。

  
  

  在内保外贷承受高压监管的态势下，如果可以使用境内银行跨境直贷偿还内保外贷项下贷款，则境内担保人（境内银行或其他非银行企业）即可“金蝉脱壳”，借此掩饰其内保外贷业务的违规行为，逃避法律责任，从而规避了内保外贷监管。设置这一项境外贷款用途“禁区”正体现了监管部门的良苦用心：堵住跨境直贷用于偿还内保外贷项下债务的渠道，以监督内保外贷业务合规、规范开展。

• ·不得通过向境内融出资金、股权投资等方式将资金调回境内使用

  
  

  境外贷款资金不能以外债或股权投资方式回流境内，在全国外汇市场自律机制2017年通过的《银行外汇业务展业原则之<银行境外贷款外汇业务展业规范>》中有所提及。

  
  

  这个限制与现行内保外贷监管规则恰好是相反的。2014年29号文颁布时，外汇局也是禁止内保外贷项下资金以上述方式调回境内使用，但2017年初外汇局就发文取消了该限制。[8]

  
  

  之所以在能否回流的问题上，内保贷款和跨境直贷的监管政策有所不同，我们理解可能与资金来源有关，内保外贷项下资金毕竟来源于境外，而境内银行跨境直贷资金来源于境内，因此监管部门很可能是因为担心：如果允许跨境直贷项下贷款资金回流，不仅存在境外借款人通过境内外利率差异套利的问题，更有可能存在规避国内贷款要求的问题（如作为资本金增资或投向国内宏观调控行业）[9]，从而冲击境内信贷政策和宏观调控政策。

  
  

  当然，我们理解，本项限制不影响境外贷款资金以支付境内企业贸易货款或服务贸易费用形式回流境内。

• ·不得用于虚构贸易背景交易或其他形式的投机套利性交易

  
  

  这项要求与108号文关于内保外贷项下资金用途的禁止性规定一致。弄虚作假的行径本身违反真实性合法性要求，投机套利也不符合我国一向秉持的金融服务实体经济的信贷管理政策，自然均应在禁止之列。

（3） 实务操作难点：怎么有效监督境外借款使用？

和内保外贷一样，境外贷款项下借款人毕竟在境外，因此，相对于境内贷款和担保，境内银行审核和监督内保外贷项下资金和境外贷款的使用均更为不易。

27号文也未规定具体的用途审核措施，比如，是否要求借款人提款时或提款后提供证明贷款用途的有关合同、发票或其他资金使用证明？是否要参照境内贷款“受托支付”的要求办理境外贷款项下的贷款发放？按照27号文第五条规定，境外借款人可以在境内银行开立账户办理境外借款业务，也可以通过其在境外银行开立的账户办理。如果是通过境外借款人在境外的账户办理境外贷款业务，我们理解应更难以参照“受托支付”的做法。

对此，有待于监管部门和市场自律组织及时出台或更新相关指引或展业规范，以利于业内合规操作，有效防范违规风险。

跨境贷款和跨境担保，因为涉及跨境资本流动，所以要受到我国资本项目外汇管理和人民币国际化有关制度的约束（主要是人民银行和外汇局负责监管）；而贷款和担保本身是商业银行的常规授信业务，也仍应适用和遵守我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》以及银保监会（包括原银监会）制定的包括审慎经营规则在内一系列信贷管理规定（主要是银保监会负责监管），不因有跨境因素而有所不同。

对此，27号文本身也予以强调和呼应，第二条规定：“境内银行应按照审慎经营原则，综合考虑资产负债情况和币种结构等各方面因素，统筹境内、境外业务发展，在境外贷款余额上限内按规定自主开展境外贷款业务”。 

针对境内银行的跨境业务，原银监会于2016年3月专门发布《关于进一步加强银行业金融机构境外运营风险管理的通知》（银监发〔2016〕5号）（下称“《境外运营风险管理规定》”），对银行业金融机构开展以境外主体为客户或交易对手的境外业务风险防范进行了详细规范。

按照该规定，境内银行开展跨境贷款业务时，应严格执行银监会发布的各项业务指引，如《商业银行授信工作尽职指引》（银监发〔2004〕51号）、《银行业金融机构国别风险管理指引》（银监发〔2010〕45号）、《商业银行内部控制指引》（银监发〔2014〕40号）、《商业银行并表管理与监管指引》（银监发〔2014〕54号）等相关监管规定，切实防范境外业务运营风险。

从内容上看，人民银行/外汇局和银保监会关于跨境贷款和担保的规范，各有侧重，两者并行不悖。人民银行/外汇局关于跨境资金流动宏观审慎管理政策，侧重于防止资本项目项下违规跨境套利、违规资本转移，服务于维护国际收支平衡等宏观政策目标，而银保监会有关规范旨在促进商业银行审慎经营以防范信用风险、保护授信安全，侧重于微观层面。当然两者也有重叠之处，都关注和强调“三查”/“尽职调查”等内容，如都要求境内银行严格审核主体资格、贷款用途、还款来源、交易背景真实性和合法性等。

因此，实务操作中一定要注意的是，商业银行在开展跨境贷款和担保业务时，既要遵守人民银行、外汇局负责执行的监管规定，也要遵守银保监会负责执行的监管规定，以防范和避免受不同监管机构处罚的风险。在这方面，此前已有警示案例，如2020年8月，某银行开展的内保外贷业务就是因为严重违反审慎经营原则而被上海银保监局施以行政处罚。

对监管部门而言，也要考虑到两套规范毕竟存在重叠之处，在监管执法时要注意避免多头执法、重复处罚，遵守行政法上的“一事不再罚”原则，依法行政。

此外，关于银保监会监管要求的适用问题，我们注意到《境外运营风险管理规定》第四条规定：

“……对于尚未设立境外分支机构的国家或地区，银行业金融机构应审慎开展业务，并由母公司承担主要运营责任，相关业务应在满足境外监管要求的基础上更侧重于满足境内监管要求”。

这里关于信贷管理的“境内监管要求”，如果是普遍适用的授信管理规则（如尽职调查指引、内控指引等），无论跨境与否自然均可以适用，不存在障碍。但问题是，那些国内贷款业务目前普遍适用的监管规章，如所谓“三个办法、一个指引”等规定，在多大程度上可以适用于境外贷款？

如，《固定资产贷款管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2009年第2号）、《项目融资业务指引》（银监发〔2009〕71号）等规定，本身并未明确规定其只适用于境内，从内容上看显然主要针对境内借款人/境内投资项目而言，如果境外贷款也要适用这些规则，就会产生不少适用上障碍，比如在境外贷款情形下，是否仍应适用《固定资产贷款管理暂行办法》规定的“受托支付”？如应适用，怎么适用？

又如，《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发〔2015〕5号）有明确提及适用于“境内并购方企业”，那在跨境贷款项目中，该《指引》关于“并购交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%”、“并购贷款期限一般不超过七年”等规定，是否即可不适用于境外贷款？

凡此种种，希望银保监会也能在27号文即将实施之际对“境内监管要求”的适用问题予以进一步澄清。

根据中国人民银行的统计，至2021年底，我国金融机构境外贷款余额为42,594.14亿元人民币，这个数字在2010年底只有8003.14亿元人民币，10多年来增长了5倍多[10]。 随着我国加入RCEP并申请加入CPTPP，持续推进“一带一路”战略、人民币国际化战略，推动构建国际国内双循环相互促进的新发展格局，改革开放的大门“越开越大”，境内商业银行必将更多参与国际化经营，境外贷款业务预计还会稳步增加。

在此大背景下，27号文的颁布，必将有利于促进和规范我国商业银行境外贷款业务的有序开展。由于新规刚发布，势必也有“磨合”的过程，存在不少实际操作问题需要监管部门进一步明确，因此，我们希望监管部门后续也能及时出台相应的配套规定或政策解释，以便为市场主体提供清晰指引，促进监管合规，以利于跨境贷款业务的规范开展。这方面，也值得业内期待和持续关注。