-        “一带一路”时代背景下，我国企业在国际商事争议解决中面临新挑战

自2013年“一带一路”倡议提出以及中国（上海）自由贸易试验区（“自贸区”）设立至今，已五年有余。为了配合这样的战略，近几年最高院也开始逐步放开尺度，以提供司法保障之由行更加开明之事。这样的开明体现在最高院在谈到“一带一路”和自贸区时对“当事人意思自治”、“尊重当事人约定”的反复强调，以及为了保护这样的自由而格外支持创新做法的态度。[1]

这听上去显然是振奋人心的，但要注意的是：开明自由不是溺爱娇纵。

譬如，最高院非常支持自贸区的“多元化纠纷解决机制”，敦促法院“规范仲裁案件的司法审查”，要在法律适用正确的前提下尽量支持当事人的约定，尽可能对仲裁协议作有效认定，包括当事人约定将争议提交域外仲裁的仲裁协议（字里行间透出一个意思，“pro-arbitration”）。坦白地讲，就好比或许从前我们还能做在外挨了打就回家找妈妈哭诉的宝宝，但要现在还是如此就会发现妈妈只是给他擦擦眼泪，告诉他愿赌服输才是成年人的做事方法（说不定还要补一句训诫要“always pay your debts”）。

除此之外，我国还希望通过上海自贸区这个试点窗口，积极打造与国际接轨的仲裁规则，将上海建设成为新的国际仲裁中心。这不仅是我国正在为本土争议解决环境的提升作出努力，从某种意义上也是在给我国企业释放出一个讯号：若想走得更远更稳，就必须早日适应更加国际化的“游戏规则”，具备与“国际资深玩家”对决的勇气和实力。

-        国际争议解决方式和国际商事仲裁

一般来说，国际争议解决的方式可以分为诉讼与非诉讼争议解决/替代性争议解决（Alternative Dispute Resolution, “ADR”）。ADR中又包括仲裁、调解、调停、专家认定等方式。其中，国际仲裁，除平等主体之间的商事仲裁之外，还有投资者与东道国间的投资仲裁，和国与国之间的仲裁（如下图）。读者或许也常常见到，ADR仅指代除仲裁之外的调解等方式。这是由于ADR从广义上讲，是替代“诉讼”的争议解决方式。但诉讼和仲裁实际上更倾向于分配争议双方的责任和赔偿，而不是像其他ADR方式一般只是促成握手谈和的君子协定。从这个角度上讲，仲裁和其他ADR的确不该放在一个“ADR”归类之下。

在“一带一路”建设中，主要以基础设施建设为着眼点，除了投资相关的纠纷，它所涉及的大型建设工程项目也非常容易产生标的巨大的建设工程合同纠纷、国际货物买卖合同纠纷、海上货物运输合同纠纷、保函欺诈纠纷、信用证开证纠纷等。

对于这些国际商事纠纷，国际社会上普遍将国际商事仲裁作为争议解决的首选。这原因总体来讲， 在于当事人认可它所提供的中立、快捷、由专家所主持的争议解决过程，能够给予当事人更多自主选择权，并且在一个集中的场地“一次性”做出在世界范围内都可以执行的裁决。[2]如果要具体列举一下国际商事仲裁相比于其他争议解决方式的优势，那主要是集中在以下几点：

· 协议和裁决具有可执行性：《纽约公约》的广泛签署和对外国仲裁裁决的保护；

· 裁决具有终局性，效率高、综合成本低：一裁终局（有例外，譬如英国和香港允许上诉但也有许多前提条件，我们会在以后的文章中详述），避免拖沓，节约时间和成本；

· 过程及结果具有保密性：将争议解决对商业秘密、商誉等其他利益的冲击降到最低；

· 公正、专业：仲裁机构、仲裁员都非常重视自身的公正性、专业性跟独立性口碑；

· 当事人意思自治，程序灵活：仲裁协议的约定最大，从仲裁启动到最终执行都被“奉为圭臬”。

国际仲裁在国际商事争议解决中处于近乎垄断的地位，主要原因之一在于其裁决结果具有高度与广泛的可执行性。标志着国际仲裁达到如此地位的里程碑，是1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，也就是大名鼎鼎的《纽约公约》（“《纽约公约》”）。至今全球已有159个国家和地区签署《纽约公约》[3]。简言之就是这些缔约国之间都愿意相互承认及执行在其他缔约国做出的仲裁裁决，这也就意味着国际仲裁裁决几乎可以在任何国家依据《纽约公约》得到承认与执行。相比之下，不管是外国做出的诉讼判决，更别说通过其他ADR方式得到的协议，目前都还没有类似《纽约公约》这样的国际条约存在，所以它们的可执行性也都不能跟国际仲裁裁决相提并论。因此对许多国际商业活动而言，国际仲裁其实是唯一的选择。[4]

国际仲裁这个“游戏”在国际社会上的进一步推广和普及，也得益于另一部不得不提的“游戏规则”——联合国国际贸易法委员会在1985年制定（2006年最新一次修订）的UNCITRAL Model Law，即《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”）。《纽约公约》的内容主要针对仲裁协议和裁决的承认和执行，而《示范法》则是告诉当事人要如何来玩仲裁这场游戏，内容涵盖仲裁程序的所有阶段，包括仲裁协议、仲裁庭的组成和管辖权、以及法院通过承认和执行仲裁裁决而进行干预的程度。[5]这是联合国国际贸易法委员会为大家提供的一个范本，许多国家和地区制定的仲裁法律都是基于《示范法》而来，譬如香港和新加坡（但英国不是）。打个比方，如果是搓麻将，虽然各地都有自己特色的规则，但在1998年中国国家体育总局制定了《国标麻将规则》之后，这套规则在国际国内大小麻将竞赛中都广为应用，麻将也因此一路风靡到佛罗里达。《示范法》的地位和作用大概如此，它在国际仲裁规则体系中的“重量级”地位和功劳也就可见一斑。因此在谈国际商事仲裁时常常会提到《示范法》是怎么规定的。

当然，即便国际商事仲裁有诸多优点，它也的确并非完美。但就像那句著名的“Democracy is the worst form of government except for all those other forms that have been tried”一样——就目前而言，国际商事仲裁在国际争议解决领域中的显著地位已毋庸置疑。

-     在“一带一路”相关的国际商事争议中，我国企业对仲裁机构的主流选择

既然国际商事仲裁势必会成为我国企业未来解决国际商事争议的首选方式，那么具体而言要上哪儿去解决争议呢？对于中方当事人来说，下列仲裁机构将会是些不错的选择（顺序随机，也并非全部列举）：

1）中国内地的仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission, “CIETAC”）、上海国际经济贸易仲裁委员会/上海国际仲裁中心（Shanghai International Economic and Trade Arbitration Commission/Shanghai International Arbitration Center, “SHIAC”）、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（Beijing Arbitration Commission/Beijing International Arbitration Center, “BAC”）；

2）香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre, “HKIAC”）；以及

3）在其它境外仲裁机构：新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre, “SIAC”），或国际商会国际仲裁院（The International Court of Arbitration, “ICC”）。

作为中方当事人肯定是想在本土解决矛盾，一是在熟悉的环境下作战比较有安全感，二是可以节省开支成本。在内地的仲裁机构中，CIETAC可以说是资格最老，于1956年4月设立，当时名称为对外贸易仲裁委员会，现在全国多地设有分会，且在香港、温哥华及维也纳也分别设立了仲裁中心，已逐步发展成为世界最主要的常设商事仲裁机构之一。SHIAC作为后起之秀，从一开始就是奔着国际化的目标前进，致力于为跨境争议提供解决机制，2013年还在自贸区设立了中国（上海）自由贸易试验区仲裁院，制定了与国际接轨的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，随后还设立了世界首个航空仲裁平台——上海国际航空仲裁院、首个金砖国家间争议解决平台——金砖国家争议解决上海中心，以及首个中非间争议解决平台——中非联合仲裁上海中心。BAC则建立了由国内最资深和德高望重的专家学者组成的委员会，历任和现任主任包括江平、梁慧星。因此BAC也制定了非常先进与国际化的仲裁规则，公平性和专业性在业界口碑甚好。这些机构作为本土品牌，为中方当事人解决国际商事争议提供了很好的平台。

但可想而知的是，中方当事人有多想在本土解决争议，外方当事人就有多抗拒这件事情。再加上一些外方当事人不熟悉中国内地的司法体系和司法环境，也往往不愿意选择中国内地的仲裁机构来解决争议。于是位于中立第三方之地的HKIAC和SIAC在“一带一路”相关的争议解决中就显得尤其炙手可热[6]。这里不过是在讲一个商业常识，除非完全没有谈判能力，中外企业之间的国际仲裁最终通常会选择位于中立之地的仲裁机构。另外值得强调一下的是ICC。ICC不像其他仲裁机构的名称往往以地点开头，它是不带国籍色彩、具有跨文化特征的。所以在当事人格外要求“中立国籍”仲裁庭的国际商事争议解决中，ICC就备受欢迎。ICC也建立了一套公平、成熟和超前的仲裁规则，比如案件在审理前仲裁庭会制作“审理范围书（Terms of Reference）”来总结双方争议焦点等事项，裁决做出后ICC的“仲裁院（the Court）”还会再核阅和“把关”。

读者可能已经关注到了，在2019年4月2日最高院和香港律政司签署《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》后，在香港的仲裁机构进行仲裁的当事人可以在内地中院或香港高等法院申请保全[7]；这会鼓励外国当事人选择将香港作为仲裁地（给他们去要求冻结中国当事人内地财产的机会），帮助提升了HKIAC（很可能也包括ICC和其他国际仲裁机构在香港的常设办事处[8]）的竞争力。

-     要想在国际争议解决中打胜仗，苦读“兵法”是免不了的

曾经，在外国投资蜂拥而至内地的疯狂年代，发生的争议基本可以原地解决。那时，依靠着本土制定规则的先天优势（例如证据开示制度的缺失），和左拥右抱我homie的主场优势，我国企业遇事即便不敢说得心应手，最起码也算是左右逢源。而如今的现状是，在“一带一路”倡议的背景下，我国企业更加频繁地“走出去”，对外投资大幅增加，因而再想要继续将争议解决的主战场都放在自己家中也并不现实了；将争议解决转移到境外“客场”已不可避免。更何况即使是我们的“主场”规则现在也正在向国际化的方向发展。既然如此，我们就绝不能打无准备之仗：提前熟知“游戏规则”，对风险进行预先控制，才能在争议发生时也冷静应变。

用到“游戏”这个说法是受杨良宜先生早年撰写的《国际商务游戏规则》系列书籍的启发。杨良宜先生把英美法律作为国际商务中所常用的首要游戏规则。他在书中也提到这书名的来源，是他的小儿子杨大志先生在读了法学院后跟他感慨说：“若是活在这世界是一场游戏，则法律（英美等国际主要的一套）就是这游戏的规则。从来不会有不懂规则的人玩得好一场游戏。”

虽然对于国际商事仲裁这场游戏来说，我国企业还没有在久经沙场后接受“骨灰级玩家”称号的加冕，但现在开始钻研学习游戏规则也不晚。但熟知规则后，我们的目标也绝不止于赢得游戏而已——要成为规则制定者的一员，顺应中国的文化去改变规则，培养更多的中国仲裁员和律师去实践规则，才能有朝一日真称得上是实力玩家。

接下来我们将围绕“国际商事仲裁”这一主题发表一系列实务解析文章，教你国际商事仲裁的游戏规则。

[1] 详见下文对《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）的阐述。

[2] Born, G.B. (2014). International Commercial Arbitration. (2nd ed.). The Netherlands: Kluwer Law International, pp.73.

[3] Uncitral (2019). Status Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958). [online]. Available at: www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html [Accessed 27 March 2019].

[4] Blackaby, N., Partasides QC, C., Redfern, A., Hunter M. (2015). Redfern and Hunter on International Arbitration. (6^th ed.). Oxford: Oxford University Press, pp.39.

[5] 联合国国际贸易委员会：“《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（1985年），附2006年通过的修订”，https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration（阅读时间：2019年3月28日）

[6] See Columbia Law School (2018). How China Will Change the International Arbitration Field. [online]. Available at: www.law.columbia.edu/news/2018/02/paul-friedland-international-arbitration [Accessed 25 March 2019].

[7] 见《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》第一条、第二条、第三条、第六条。

[8] 《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》第二条：“本安排所称“香港仲裁程序”，应当以香港特别行政区为仲裁地，并且由以下机构或者常设办事处管理：（一）在香港特别行政区设立或者总部设于香港特别行政区，并以香港特别行政区为主要管理地的仲裁机构；（二）中华人民共和国加入的政府间国际组织在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处；（三）其他仲裁机构在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处，且该争议解决机构或者常设办事处满足香港特别行政区政府订立的有关仲裁案件宗数以及标的金额等标准。以上机构或者常设办事处的名单由香港特别行政区政府向最高人民法院提供，并经双方确认。”从上述三项的列举来看，ICC或其他仲裁机构的香港常设办事处是符合要求的，但由于名单尚未出炉，因此目前无法确凿言之（法条上语言宽泛、名单上字数寥寥，也算是立法者用来一步步减小现实与理想间跨度的惯用保守做法）。