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境内IPO过程中自然人股东国籍变更事宜的实务探讨

作者:王朝 洪小妹 胡艺俊 卓旖旎 2022-06-241817
[摘要]随着我国经济的快速发展以及我国与世界经济的交流愈发密切,一部分境内企业家出于境外投资、家族财富传承、资产全球配置的需求获得了外国国籍。

随着我国经济的快速发展以及我国与世界经济的交流愈发密切,一部分境内企业家出于境外投资、家族财富传承、资产全球配置的需求获得了外国国籍。同时,随着我国境内资本市场的进一步发展完善,企业家和投资人都越来越多地选择将境内企业首选于我国境内证券交易所上市,部分原拟(已)境外上市企业也选择拆除境外架构或通过其他方式回归境内。因此,在近年来的境内上市实务中,也不时会出现自然人股东国籍变更的相关问题。


结合我们自身经验和对相关法律法规以及相关案例的研究,我们梳理了境内上市过程中,因自然人股东国籍变更而引发的常见审核关注问题以及主要解决措施,并进一步对其中一些法律问题提出了我们的观点,具体如下:


一、常见审核关注问题及主要解决措施


自然人股东国籍身份变动,可能涉及到拟上市主体企业性质变更、主管机关审批程序、行业准入限制、资金外汇管理等多个方面。从境内上市审核实践而言,目前证券审核监管机关关于股东国籍变更的关注审核问询,一般主要集中在企业性质是否发生变化以及企业历史沿革过程中有关股权变动是否合法合规两个方面。


1、股东国籍变更后,拟上市主体的企业性质是否发生变化


在境内上市审核过程中,股东国籍变更是否导致拟上市主体企业性质发生变化是一个出现概率很高的反馈问题。当然,对于这个问题的结论也是比较清晰和明确的,即:根据我国相关法律法规的规定,企业自然人股东变更国籍不改变原企业性质,原企业仍作为境内企业(而非外商投资企业)而存续;该股东持有的境内企业股权仍为内资股,而非外资股。有关部分案例摘录如下:


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2、股东国籍变更前后,拟上市主体的股权变动过程是否合法合规


在境内上市审核过程中,审核机关关于股东国籍变更事宜的另一个审核问询重点是,拟上市主体在股东国籍变更前后的有关股权变动是否符合相关法律法规的规定,是否已经履行商务、外汇、工商、税务等主管机关的审批、登记或备案手续。


关于这个问题,在实务中一种比较常见的情况是,由于目前各国之间的公民信息并不互连互通,所以相关人员取得境外国籍身份后,往往并不会第一时间主动向我国主管机关报告并立即注销国内身份,该等人员通常仍然会继续使用国内身份信息并对境内企业实施增资、股权转让等权益变动行为;国内相关主管机关因为无法及时获知相关人员的国籍身份变更信息,因此也一直将相关人员和企业按照境内主体进行管理。


首先,针对这种情况,我们需要提示注意的是,根据《国籍法》[3]的相关规定,我国目前并不承认双重国籍,定居国外的中国公民如自愿加入或取得外国国籍的,将自动丧失中国国籍。也就是说,只要有关人员取得了境外国籍,那么自该境外国籍取得之日起,相关人员的中国国籍即发生自动丧失的法律效果。这一点在司法裁判实践中也被充分证明,有关部分案例裁判意见摘录如下:


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所以,在此我们也提请各位有考虑变更国籍想法的当事人注意,国籍变更的结果并不以相关人员是否主动向中国主管机关报告或披露为准,不要误以为只要不向中国相关主管机关报告或披露,就不会产生法律后果。


同时,考虑到目前在实务上,取得并加入中国国籍有一定难度,国籍变更后有关人员未必能重新变更回中国国籍,因此变更国籍目前在实务上可能是一个“单行道”。所以在实施变更国籍前,有关人员应当审慎决策、仔细规划,否则未来一旦出现想要重新加入中国国籍的情况,可能无法操作执行。


此外,随着技术的发展以及各国之间国际合作交往的加强,比如,由于相关人员各种场合(如境外旅行、境外银行开户、境外婚姻注册、境外财产及税务登记、境外投资、境外上市信息披露等)护照身份信息、登记信息的出示填写、CRS税务信息的交流,实务中出现越来越多的案例,有关人员虽然未主动报告国籍变更信息但被国内主管机关发现并导致该等人员中国国籍注销。


第二,就境内上市审核而言,从已有案例来看,如果拟上市主体不涉及禁止或限制外资准入的行业类别,一般而言,未能及时报告国籍变更信息的瑕疵以及后续上市主体的权益变动问题并不会构成境内IPO的实质性法律障碍。目前,对于这个问题,中介机构的主流回复意见和解决思路,也一般都是按照解释相关事项的历史背景原因、说明相关过程已经履行的相应程序、获取有关主管机关的专项确认说明以及实际控制人或相关股东出具兜底承诺的方式进行的。一般情况下,如果能够做到前述要点,上市审核监管机关不会再对此问题做更多的关注或者问询。有关部分案例摘录如下:


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根据上述案例以及我们近期对北京、上海、深圳、广州、苏州等地商务、工商、外汇等主管机关的电话咨询,对于股东国籍变更及其相关的股东股权变动管理事项,实务中,如果相关股东的资金来源为合法境内人民币资金且不涉及外资准入问题,主管机关一般会根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定(2009修订)》关于企业性质的认定以及原对外贸易经济合作部《关于外商以人民币投资有关问题的通知》(外经贸资综函字[1998]第492号)、商务部关于对《关于博深工具股份有限公司外籍股东股份性质认定的函》(商资综便字[2008]第3号)的精神,认可该企业仍属于内资企业性质,并认可将该等自然人股东的持股界定为内资股,从而认可拟上市主体股权变动按照境内企业进行管理合法合规(或无重大违法违规),不会受到进一步的行政处罚。


尽管有关瑕疵一般不构成发行上市的实质性法律障碍,但是在此我们也进一步提示存在前述瑕疵情形的拟上市企业,整个瑕疵的解决过程,获取主管机关对瑕疵事项的专项说明确认意见是至关重要的,这其中涉及的主管机关可能包括商务管理机关、工商管理机关、外汇管理机关以及税务管理机关,实操中存在一定的协调难度;并且有关瑕疵不应涉及外资准入产业或境外违规资金,否则问题的性质可能会发生变化,实务中也会更难获取主管机关的确认意见。


二、有待进一步明确或厘清的问题


前文我们已经对股东国籍变更涉及的境内IPO审核关注要点和常见解决方案做了基本介绍。下面我们想对这个过程中实务上有可能会遇到、但我们认为目前法律法规并没有明确作出规定或者给出明确操作指引的问题做一点简单的探讨,并提出一些我们的个人观点。


前文所讨论的主要法律法规规定和有关意见结论,主要是针对既有存量股权或者是针对股东国籍身份虽已变更但并未及时报告情况下已经发生的股权变动情形。但是,假如当事人国籍身份变更后,及时完成了国内身份注销,并后续一直以境外身份实施境内投资;那么,该自然人国内身份注销后以境外身份继续实施的新增境内投资行为,该如何认定或管理?我们认为,这种情况下,有两个比较重要的问题值得讨论:1、是否应将该自然人变更国籍后的新增投资行为统一按照外商投资程序进行管理?2、该自然人的后续境内新增投资的资金来源,是否可以为其境内合法所得(包括其作为中国大陆籍人士期间取得的境内合法所得)?


1、是否应当将自然人变更国籍后的新增投资行为统一按照外商投资程序进行管理?


前文提到,根据相关法规规定,股东国籍变更并不改变企业性质。但我们认为,该规定应该更多的是针对股东已经成立的企业或已经做出的投资而言。否则如果我们不加区分地认为,变更国籍后的自然人的后续一切新增境内投资行为(如新设境内企业或新增对境内其他企业的投资)仍按照内资属性进行管理,那么就可能产生一个后果,即变更国籍后的自然人可以任意投资外商限制或禁止投资领域。这显然规避了我国目前的外资准入管理制度,明显不符合我国现有外资法律体系的立法本意。


另外,从现行有效的外商投资相关法律法规的规定上看,例如,《中华人民共和国外商投资法》第二条规定,“在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资,适用本法。本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动”,该法规并未对国籍变更情况导致的外国投资者境内投资行为做出例外规定。又如,《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》(汇综复[2005]64号),“中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业,参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业,不享受外商投资企业待遇”。仅从有关法律法规的字面条文看,国籍变更后的外国自然人新增境内投资行为,应适用外商投资管理有关法律法规。


因此,我们认为,对于国籍变更后的自然人,其后续新增境内投资原则上应当适用外商投资相关法律法规及相关管理程序。我们亦就前述问题电话咨询了北京、上海、深圳、广州、苏州等地的商务、工商等有关主管机关,根据相关主管机关的口头回复意见,在目前的实务操作中,主管机关会综合考虑股东国籍身份情况、出资资金来源以及具体投资对象与投资时点等多方面因素,区别对待不同情形,概括而言:(1)如果是自然人变更国籍后继续对已有企业进行投资,且为使用境内人民币资金进行出资的,此时主管机关一般认为,该等情形不改变原企业内资性质,视同境内投资行为进行管理,无需履行外商投资程序;(2)如果自然人变更国籍后新设其他企业,或者新增投资过程中涉及使用外汇资金,或者涉及对外资准入有限制的行业,此时主管机关一般会按照外商投资程序管理该等新增投资行为,并需要履行相应的商务、外汇、工商等手续。


另外,从最大限度满足境内IPO合规要求的角度出发,为了尽可能做到规范运作以及减少后续审核关注问询,对于存在股东国籍变更情形的拟上市主体,在不涉及外资准入限制的情况下,必要时可以考虑采取“新老划断”的操作思路。即对于国籍变更后的股东的后续新增投资行为,可以考虑由变更国籍后的自然人新设有限责任公司或其他独立实体予以实施,这样可以做到新老投资的明确隔断;当然,这个方案可能影响拟上市主体的企业性质认定,有关方在选用时需要综合其他因素一并考虑。


2、变更国籍后的自然人是否可以使用其境内合法人民币资产进行后续出资?


如果变更国籍后的自然人后续境内投资需要适用外商投资管理程序,那么会产生另一个相关问题,即在这种情况下,前述新增投资是否可以使用该自然人的境内合法所得,尤其是能否使用其国籍变更前已经取得的境内合法所得(如工资薪金、投资收益、资产处置所得等)?


从实际操作角度上看,长期以来,在外商投资管理领域内,我国一直对外国投资者以境内人民币出资持审慎态度。早期出台的部分外资管理法律法规或规范性文件甚至明确规定,除境内人民币利润外,外商投资出资只能以外汇方式进行。如《国家外汇管理局关于对外商投资企业外方以人民币投资问题的批复》([88]汇管条字第1054号)规定,“一、外商投资必须以外汇投入;二、人民币投资仅限于外商从其合资的企业中所获人民币利润,同时出具当地外汇管理分局的证明”。


因此,在具体实务中,不少地区的商务主管部门针对外国投资者以利润和清算所得之外的境内人民币出资方式仍较为审慎,以此方式出资备案可能会被商务主管部门退回要求修改;甚至,某些地区的商务主管部门针对利润形式或清算所得的非利润形式境内人民币出资也持较为保守的态度。在外汇管理方面,根据我们近期与部分银行的沟通咨询,在实务操作中,外国投资者以境内人民币出资仍需要采取“一事一议、特事特办”的原则,而且即便进行了相应境内人民币出资,采用该出资方式的外国投资者后续拟将利润汇至境外时,仍可能存在一定的实操障碍。


我们认为,有关主管机关的上述审慎态度是可以理解的。外商投资制度的建立,其初衷是为了促进我国有效吸收利用外资;尤其是在早期阶段,为进一步吸引外资,我国对外商投资企业给予了超国民待遇,外商投资企业享受了比较大的税收优惠。因此,要求外商投资企业的出资资金来源为境外资金而非境内人民币资金,以避免不法资金滥用外商投资优惠政策,符合早期外资管理制度的内在监管逻辑,具有一定的合理性。


但是,随着我国经济不断发展以及外商投资企业超国民待遇的取消,针对自然人国籍变更这种特殊情形,我们认为,应该允许该等变更国籍后的自然人使用其原有的合法境内所得开展后续境内投资行为,理由如下:


首先,我们认为,根据现行外商投资法律法规规定,我国目前并不禁止外国投资者以境内合法人民币资产进行投资。


例如,《中华人民共和国外商投资法》第二十一条规定,“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”;《关于外国投资者并购境内企业的规定(2009修订)》第十七条规定,“作为并购对价的支付手段,应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的,应经外汇管理机关核准。外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的,按照本规定第四章办理”;《国家外汇管理局关于印发<外国投资者境内直接投资外汇管理规定>及配套文件的通知》(汇发[2013]21 号)附件1《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》第六条规定,“外商投资企业依法设立后,应在外汇局办理登记。外国投资者以货币资金、股权、实物资产、无形资产等(含境内合法所得)向外商投资企业出资,或者收购境内企业中方股权支付对价,外商投资企业应就外国投资者出资及权益情况在外汇局办理登记”。


根据上述相关规定,我们理解,我国法律法规原则上其实并不禁止外国投资者使用境内合法所得对境内企业进行投资。而且近年来,随着我国经济的逐步发展以及对外投资的交流深入,逐步放松资金境内外流动管制、放宽外商投资使用境内人民币资金限制是一个重要的发展趋势。


其次,我们认为,允许国籍变更人员使用其原有的境内合法人民币资产实施境内投资有利于提高资金使用效率,有利于高净值人群加大对我国的投资,有利于促进我国整体经济发展。


一方面,允许变更国籍人员使用境内合法所得人民币资产进行投资,未明确违反相关国家法律法规的规定和主要立法精神,也不违背社会公序良俗、社会公共道德,更未损害国家、社会或其他第三方合法权益,且有利于鼓励有关人员继续加大国内投资,整体上有利于我国经济长远健康发展;另一方面,如果我们禁止这类人员使用其境内合法资金开展境内投资,可能会降低资金使用效率(其无法使用资金进行投资而被迫只能用于消费等低效场景)造成资源浪费,甚至可能会倒逼其不得不通过各种方式将资金流出境外以便利其资金使用。


从法律向善、法律的执行和适用应尽可能促进交易和有利于社会整体经济发展的角度出发,我们赞同,在实务处理上允许国籍变更后的人员继续使用境内合法所得人民币资产进行境内投资。


最后,根据我们对目前实务现状的咨询与了解,我们注意到,在具体实务中,如果提前与银行、外管、商务等经办机构或主管部门做好沟通咨询,说明有关事项的具体背景原因,对于自然人股东身份变更后的后续境内出资行为,相关机构或部门有一定可能可以理解和接受这种情形下使用境内人名币出资的合理性,有可能对这种出资方式予以认可。当然,需要注意的是,外资外汇管理事务具有一定的属地特征,各地主管机关可能会对有关情况存在不同理解,最终处理方案也应充分尊重当地主管机关的意见并在主管机关的指导下合法合规的实施。