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关于合伙型基金有限合伙人代表合伙企业追赔的思考

作者:党争胜 陶双 2021-05-113246
[摘要]合伙型基金是由基金的投资人作为有限合伙人(LP)参与投资,基金管理人通常作为普通合伙人(GP)而组成的一个有限合伙企业。

合伙型基金是由基金的投资人作为有限合伙人(LP)参与投资,基金管理人通常作为普通合伙人(GP)而组成的一个有限合伙企业。有限合伙的前身为11世纪晚期形成的“康孟达契约”,后逐渐发展成为美国、日本等国家风险投资机构的主要法律组织形式。因有限合伙制度同时具备资合与人合的特征、独立的主体资格、扁平化的管理体制、灵活的退出机制、避免双重征税的税收待遇等特点,可以有效地满足风险投资与集合资产管理的需求,其被广泛应用于私募投资基金领域。


因为合伙型基金同时具有合伙企业及信托基金等多重法律特征,所以其不仅受《合伙企业法》规制,也受到如《证券投资基金法》、《信托法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等行业相关规范的规制,投资人和管理人等法律关系主体的法定权利义务也由上述规范制定。又因为我国《合伙企业法》第十九条规定:“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。”同时,《合伙企业法》中较多条款设定为授权性规则,在多个方面允许合伙人通过合伙协议作出不同于法律规定的安排。因此,有限合伙型基金中管理人、投资人也可在合伙协议中体现出约定的权利义务。


通过对上述法律法规的梳理,笔者发现有限合伙人在基金爆雷后的维权路径都存在一些障碍。主要问题有:(1)因为基金已经将资金投出形成了对应权益,相关权益也难以快速退出或变现,基金份额的价值难以确定,最终造成有限合伙人“退伙”困难,合伙企业“解散”困难,有限合伙人主张损害赔偿,但因损失不能确定请求被驳回等问题;(2)管理人作为唯一执行事务合伙人,其不履行职责时,因为法律法规及合伙协议对管理人权利设置较高,所以包括更换管理人、基金所投项目清算退出在内的基金事务就无法推动,最终有限合伙人只能看着基金事务停滞而无计可施。


基于上述障碍,有限合伙人在基金爆雷后,既无法及时追回资金,也无法推动基金事务的进行,投资陷入僵局,且因为基金管理已经出现了问题,损失将会越来越大。若有限合伙人在无法直接追回自己损失情况下,能够先将损失追回至合伙企业,便能够有效的防止损失扩大,且为后续维护自身利益提供便利。据此,派生诉讼制度便站到了台前,成为解决私募基金管理人不能履职困境的首选。


《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项规定:“有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。”此条规定实际上确认有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利的情况下,通过派生诉讼维护合伙企业利益的权利。根据上述规定,派生诉讼规则的适用应该满足如下要件:


(一)执行事务合伙人(管理人)怠于行使权利


从文义角度而言,《合伙企业法》将执行事务合伙人怠于行使权利作为派生诉讼的前提,但该法条仅仅为概括性的陈述,对“怠于行使权利”并没有详细的阐述,这会造成对该条的理解与适用出现分歧,笔者认为主要存在下列问题:


1、怠于行使权利的标准模糊


《合伙企业法》的派生诉讼规则将“怠于行使权利”作为前提条件,但并没有一个确定的“怠于行使权利”的认定标准。


我国《公司法》规定,股东提起派生诉讼时应当先满足一些的前置程序,如“请求公司董事、监事、高级管理人员行使权利”、“董事、监事、高级管理人员拒绝行使权利”等,在满足这些情形的情况下,法院便认定“董事、监事、高级管理人员怠于行使权利”。笔者认为《合伙企业法》也应当明确一个“怠于行使权利”的标准,将该标准作为提起派生诉讼的前置程序。因为诉讼前置程序能够有效的过滤掉较多无需通过诉讼解决的争议。若不坚持要求经过前置程序,则派生诉讼案件数量势必迅猛增长,这一方面造成诉累,另一方面亦使得司法机构过多介入合伙企业经营,对风险投资业发展产生不利影响。其次,合伙型基金的本质在于收益权与管理权相分离,若对有限合伙人提起派生诉讼的权利不加以限制,这将使得有限合伙人太过容易地参与合伙事务处置,逾越有限责任之界限,这将对有限合伙制度产生冲击。当然,该标准也应当结合实际情况,若有限合伙人难以满足该标准,最终会造成派生诉讼规则在实践中难以适用的困境。


2、模糊有限合伙人适用派生诉讼规则起诉时的被告


《合伙企业法》第68条并未直接对派生诉讼的被告身份作出限定,但该条文关于派生诉讼提起前提为“执行事务合伙人怠于行使权利”的表述,似乎将“执行事务合伙人”(即普通合伙人、管理人)排除在派生诉讼被告的范围之外。尽管合伙企业与第三方间的纠纷应当是派生诉讼的最常见形式,但合伙企业内部的普通合伙人乃至部分有限合伙人均可能通过不当行为损害合伙企业权益(如管理人侵占合伙企业财产、管理人投向非约定标的公司、管理人违反勤勉尽责义务等)。在此情形下,若将普通合伙人排除在派生诉讼制度的可诉对象之外,则当出现管理人侵害合伙企业利益时,有限合伙人很难通过民事手段及时止损或代表合伙企业追回损失,对合伙人权益的保护更是大为不利。


同时,在《公司法》规定的派生诉讼中,股东可以为公司的利益,以自己的名义起诉董事、高级管理人员及监事等公司管理层。立法制定派生诉讼制度规则的原因在于,当公司合法权益遭受侵害时,原则上只有公司才是适格的原告,这是公司独立法律人格的逻辑延伸,也是保证公司经营不受干扰的需要,但当加害者是公司管理层时,由于公司的经营权,包括提起诉讼的权利,不无例外地控制在公司管理层手中,他们自然不会为公司作出决定对他们自己提起诉讼。他们充分行使控制权,以防止以公司名义提起法律诉讼。在这种情形之下,股东的利益无法得到保障,因此必须对该原则规定例外,允许股东在特殊情况之下可以代表公司提起诉讼。合伙型基金也有同样的问题,投资人出于信赖管理人的专业性,仅仅作为有限合伙人占有基金份额,并不参与基金事务的执行,并且当合伙企业权益遭受侵害时,也是由管理人代表合伙企业参与诉讼,只有合伙企业本身为适格原告,这也是保证基金运营不受干扰的需要。那么,当合伙企业的运营权,包括代表合伙企业参与诉讼的权利都掌握在管理人手中时,他们当然不会代表合伙企业来对自己提起诉讼,那么在这种情况下,有限合伙人的利益就无法得到保障。所以,笔者认为,怠于行使权利应当包含不能行使权利,且也包括对管理人的索赔,这样合伙企业和合伙人的利益才能得到保障,且也并不会过多影响基金的正常运营。   


据此,笔者认为,派生诉讼的被告应当为两类,一为合伙企业外部,与合伙企业间存在法律关系的第三方或侵害合伙企业权益的第三方;二为合伙企业内部,与合伙企业存在债权债务关系的合伙人或通过不当行为(包括但不限于违反法定义务),故意或重大过失损害合伙企业利益的合伙人。


(二)有限合伙人以自己的名义提起诉讼


派生诉讼应由有限合伙人作为原告提出,鉴于有限合伙人的身份是派生诉讼的主体要件,在整个诉讼过程中,原告都应当维持有限合伙人的身份。有限合伙人一旦失去合伙人资格,其将丧失相应的派生诉讼主体资格。


私募基金所涉的有限合伙企业一般均有多名有限合伙人,《合伙企业法》并未规定需要取得全体有限合伙人的一致同意方可提起诉讼。在有限合伙人对于基金管理人是否怠于履行权利存在争议的情况下,不能以持有基金管理人勤勉尽责观点的有限合伙人对抗已经提起诉讼的有限合伙人。故假使只有一名有限合伙人认为执行事务合伙人怠于行使权利而提起派生诉讼,且满足了派生诉讼前置程序的情况下,法院亦应当受理并依法审理判断相应的诉讼请求是否成立。


(三)有限合伙人只能要求将利益归于合伙企业


有限合伙人是为合伙企业利益,而非自己的利益提起诉讼。换言之,有限合伙人虽以自己的名义提起诉讼,但不能直接要求将利益归于自己,而只能要求将利益归于合伙企业,否则诉讼请求无法得到法院的支持。


在当前私募基金爆雷层出不穷的大环境下,有限合伙人不应当只能在基金清算过后才能开始维权之路,更应当在基金已经出现问题的时候便有切实可行的止损路径,这样可以有效的避免损失的扩大和责任方在基金清算后无力承担责任的风险。所以,应当在实践中、立法上细化有限合伙人派生诉讼制度,使该制度发挥出应有的作用,最终切实的保护有限合伙人在合伙企业中的利益。