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《九民纪要》下私募机构适当性义务履行的合规问题及建议

作者:吴卫明 陈伟 2020-04-134749

2019年11月8日,最高人民法院发布《关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(以下称“《九民纪要》”),针对民商事审判中的前沿疑难争议问题作出审判指导。《九民纪要》同时指出,该文件“不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引……可以根据《会议纪要》的相关规定进行援引”。《九民纪要》虽不是司法解释,但是对于民商事纠纷的审判工作仍具有非常重要的意义。


《九民纪要》对十二个方面的内容作出详细阐述,主要包括《民法总则》适用的法律衔接问题、关于公司纠纷案件、合同纠纷案件、担保纠纷案件、金融消费者权益保护纠纷案件、证券纠纷案件、营业信托纠纷案件等案件的审理问题。其第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”对于涉及卖方机构适当性义务纠纷案件的审理作出专门的描述,也引起了业内对于适当性义务的关注和重视。


金融产品发行人、销售者、金融服务提供者在向金融消费者推介、销售金融产品、服务的过程中,一方面需要按照现行既有的规则进行投资者适当性管理,另一方面需注意结合《九民纪要》中关于卖方机构适当性义务的内容进行自查,加强其适当性义务的履行,避免合规风险以及在后期争议解决过程中处于被动地位。伴随着《九民纪要》对于卖方机构适当性义务的关注,在资产管理活动中占据着重要地位的私募机构在其适当性义务的履行方面也面临着更高的要求。



一、私募机构履行适当性义务的基本规则



适当性义务是私募机构在推介、销售产品过程中需要履行的重要义务。私募机构适当性义务的履行情况与其自身的合规稳健发展、对投资者权益的保护、与投资者纠纷的解决等方面息息相关。


(一)私募机构适当性义务履行的合规问题


我国现行法律法规以及诸多规范性文件中对于私募机构的适当性义务履行问题存在较为体系化的规定,包括《证券法》、《证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》、《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《商业银行理财业务监督管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引》等在内的法律法规、部门规章以及多个行业协会自律规则在内的规范性文件均对私募机构的适当性管理作出相应的规制。


实践中,私募机构适当性义务的履行情况也呈现不同的状态。一些私募机构在其适当性义务的履行方面做的较为完善,但市场中也不乏因为适当性义务的履行不到位而受到监管处罚的私募机构。从多地证监局对于某些私募机构存在的适当性义务履行不完善问题而作出的行政处罚来看,私募机构适当性义务履行过程中出现的合规问题包括在销售过程中与不具备代销资质的主体合作推介产品、未对产品进行适当的风险评级、未对投资者风险承受能力与被投资产品的风险评级进行适当的匹配、在网点营销时未严格执行对投资者风险告知过程的“双录”要求、未对普通投资者进行特别的风险告知、未妥善保管在履行适当性义务过程中的档案材料等多种情形。由于现存规则体系对于私募机构适当性义务的履行方面做了较为细致的规定,私募机构履行适当性义务不仅需要在制度上进行全面配套、在人员上进行妥善安排、在内部系统以及评估数据库的搭建上进行配置、在执行过程、话术安排、投资者管理、匹配流程、法律文本上进行完善,还需要注重推介过程中细节的执行,确保不因细节执行不到位导致合规问题。


(二)《九民纪要》下私募机构的适当性义务


我国现行规则中关于私募机构适当性义务的规制,也越来越明显的影响到民商事审判过程中法院对于卖方机构适当性义务履行情况的判断。此次《九民纪要》即是从案件审理角度对于卖方机构的适当性义务进行了阐述。


1.适用案件范围


《九民纪要》第五部分明确适用于“金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者(以下简称‘卖方机构’)与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件”,将“金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者”纳入卖方机构的范围。据此,私募机构产品发行人、参与产品推介和销售服务的主体、为投资者购买产品或在产品运作过程中提供金融服务包括托管机构、份额登记结算机构等均属于《九民纪要》中定义的卖方机构。


而对于“金融消费者”如何界定,《九民纪要》未进行明确。根据《金融消费者权益保护实施办法》的规定,“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人”,若按照该规定理解,则《九民纪要》中提到的适用案件范围仅针对自然人投资者与卖方机构之间的民商事纠纷,具体如何确定,尚需结合后期实践过程中的适用情况以及是否会有新的规则予以进一步明确来判断。


《九民纪要》第72条明确,“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务”,《九民纪要》对于适用纠纷涉及的产品类型以及投资活动标的进行了列举。前述列举范围较为广泛,从产品类型和投资标的上涵盖了多种资管产品,适用于卖方机构和金融消费者之间关于多种资管产品适当性义务的纠纷。


2.对告知说明义务的界定


《九民纪要》第76条对于适当性义务履行的关键点进行了明确,并强调了卖方机构告知说明义务的履行是“金融消费者真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键”。卖方机构的告知说明义务主要针对其对投资者的信息披露义务。由于金融产品投资需要一定的专业知识,而卖方机构在专业领域和产品信息方面具有一定的优势,投资者出于追求利益最大化的考虑,可能会选择不适合其自身风险承受能力的产品,这就需要卖方机构在向投资者推介产品时根据投资者的实际情况,为投资者进行初步的筛选,向投资者推介适合投资者情况的产品。这也是一些法院在审理这类案件中所持的观点。


告知说明义务是否得到充分的履行关系到投资者是否充分了解了关于产品的真实、准确以及全面的情况,并在此基础上对于是否投资作出自主决定。换言之,投资者适当性义务强调了卖方机构要保证投资者在购买产品之前的实质知情,投资者对于其是否购买产品的决定需要其基于真实的意思表示、独立自主作出。对于仅仅由投资者产品材料上手写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”相关内容,而卖方机构仅以此作为证据主张其已经履行了告知说明义务,在无其他证据说明卖方机构已经尽到告知说明义务的情况下,法院对于卖方机构的抗辩理由不予认可。


卖方机构的适当性义务往往发生在其与投资者谈判的过程中以及产品合同订立之前,从这个角度出发,适当性义务本身属于先合同义务。《合同法》规定,“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背信用原则的行为”,《九民纪要》对于告知说明义务的强调也体现了《合同法》关于先合同义务的精神。卖方机构在推介活动中提供的信息,对于投资者判断和决定其投资活动具有非常重要的影响,这也是一般民商事活动中双方做到诚实信用的重要性所在。《九民纪要》对于卖方机构告知说明义务的明确,也是对于交易过程中卖方机构诚实信用义务的重申,对卖方机构提出更高的要求。相信《九民纪要》发布之后,卖方机构在其适当性义务的履行上会更加谨慎。


3.法律适用规则


如前所述,我国目前关于私募机构适当性义务的规则体系较为丰富。对于法院在审理这类案件的过程中,如何适用前述规则体系下的不同法律法规和规范性文件的问题,《九民纪要》第73条也做了明确的阐述。


根据《九民纪要》的要求,法院在审理该类案件,确定卖方机构适当性义务的过程中,从审判依据的适用上,应以《合同法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据,对于除此之外的部门规章、规范性文件中涉及高风险等级金融产品的推介、销售以及对相关金融服务作出监管规定的,若其与法律和国务院发布的规范性文件的规定不抵触,则可以参考适用。据此,现有的关于适当性义务的规则体系中,法律以及国务院发布的规范性文件在法院审理时是作为主要依据的,各部门规章及其规范性文件在与法律和国务院发布的规范性文件不相冲突的情况下,作为参考规则适用。


从部分关于卖方机构以及金融消费者之间关于适当性义务的纠纷案件的裁判文件中,也可以看出法律和国务院发布的规范性文件比较经常性被援引,而监管机构发布的规章及规范性文件也同样存在被援引的情况。


4.责任主体以及举证责任


对责任主体以及举证责任的认定一直是审判过程中受到重点关注的问题。对此,《九民纪要》第74条和75条进行了明确。


《九民纪要》第74条明确了金融产品发行人和销售者的责任划分问题。对于金融产品发行人和销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品的过程中遭受损失的,金融消费者可以采用三种方式主张权利,一是向金融产品发行人主张权利,二是向销售者主张权利,三是向金融产品发行人和销售者同时主张权利,要求其承担连带赔偿责任。金融消费者可寻求救济的方式更加明确。其中明确投资者可以要求金融产品发行人和销售者承担连带赔偿责任,更是出于保护投资者利益的角度,对金融产品发行人和销售者作为专业机构提出了较高的要求,投资者无需证明究竟是金融产品发行人还是销售者未尽到适当性义务,而可以将金融产品发行人和销售者作为连带赔偿责任承担主体一并提出权利主张。


而金融产品发行人和销售者之间,对外承担连带赔偿责任,对内可以按份额划分各自责任,同时也可以要求法院在审判过程中明确其两者之间的各自份额,以便在向投资者赔偿之后,对内再行追索。这就给金融产品发行人和销售者带来新的提示,建议金融产品发行人和销售者在其代销协议、委托协议、合作协议等文件中,进一步对双方的权责进行进一步的约定和划分,以免后期在争议解决的过程中无法清晰划分双方责任。


《九民纪要》第75条对于各方的举证责任进行了明确,对卖方机构自证其已经尽到适当性义务提出了较详细的要求。投资者对于卖方机构是否尽到适当性义务,无需承担证明责任,只需要证明其购买产品并遭受了损失相关事实。而卖方机构需要从以下三方面证明其已经履行了适当性义务:首先证明其已经建立了金融产品(或服务)的风险评估及相应管理制度,其次证明已经对投资者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试,其三需证明已经向投资者告知了产品(或服务)的收益和主要风险因素,否则由卖方机构自身承担举证不能的责任。这就要求卖方机构妥善保管产品档案资料,确保后期在可能发生的争议解决举证过程中能够提供有力证明资料。


5.投资者损失的认定


根据《九民纪要》对于损失赔偿数额的认定,卖方机构因未尽到适当性义务而导致金融消费者损失的,应赔偿金融消费者所遭受的实际损失。对于卖方机构存在欺诈情况的,其赔偿责任带有一定的惩罚性,但是《消费者权益保护法》中对于消费者遭受欺诈应获得的赔偿标准条款不适用于该类情况。


如前所述,投资者在主张权利时,应当对其因为卖方机构未尽到适当性义务而遭受的损失承担举证责任,若投资者未能明确其遭受的损失,则其诉请是否能被支持面临很大的不确定性,例如案例(2016)辽0203民初3490和(2015)朝民初字第50542号,其中对于投资者未能明确举证其遭受的损失或者投资者损失未实际发生的,法院不予支持。


对于投资者损失认定之后,卖方机构应该承担多少的问题,《九民纪要》中未作出针对性的阐述。部分案例(例如(2017)浙01民终1055号、(2016)沪民02民终9478号、(2018)京02民终7883号、(2017)黑06民终330号等)裁判文书中显示一些法院通常根据卖方机构在履行适当性义务的过程中的是否存在过错、其过错程度以及投资者是否存在过错、投资者自身的主观理解程度,对承担投资者损失的比例进行划分。根据《九民纪要》,法院在审理这类案件时,一方面要对产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况等事实情况进行查明,另一方面要综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。这里提出了法院应以“主客观相一致”的标准对卖方机构的责任进行认定。(2018)最高法民申5679号案件裁判文书中也体现了主客观一致的审判精神,其中,最高人民法院提出应根据不同投资者的具体情况确定案涉卖方机构履行适当性义务的标准,而非简单“一刀切”,认为卖方机构对不同的投资者应履行的适当性义务是同一标准的。因此,投资者自身也应在投资活动中审慎判断,在对产品情况进行充分了解后再行对投资做出判断。



二、私募机构适当性义务履行要点



《九民纪要》对于涉及卖方机构适当性义务履行相关案件的审理提出更加明确的要求。作为卖方机构,特别是作为在资产管理领域占据重要地位的私募机构,其在适当性义务的履行过程中更应该加以注意。在现行的监管规则体系下,私募机构应“内外兼修”,从自身管理以及外部合作方面双管齐下,确保其适当性义务的充分履行。


(一)私募机构适当性义务制度建设


私募机构适当性义务的履行活动以及执行流程、执行内容往往依据其内部管理制度进行,这也是卖方机构对其已经尽到适当性义务的举证内容的重要方面。私募机构应该完善内部制度,并在实际操作中严格执行,同时,根据机构实际情况以及法规政策等的变化不断的对制度进行更新。另一方面,对于制度的执行者进行详细的培训,确保制度能够“变现”,起到实际作用。


《证券期货投资者适当性管理办法》(以下称“《管理办法》”)第二十九条规定了经营机构适当性内部管理制度的制定,“经营机构应当制定适当性内部管理制度,明确投资者分类、产品或者服务分级、适当性匹配的具体依据、方法、流程等,严格按照内部管理制度进行分类、分级,定期汇总分类、分级结果,并对每名投资者提出匹配意见。经营机构应当制定并严格落实与适当性内部管理有关的限制不匹配销售行为、客户回访检查、评估与销售隔离等风控制度,以及培训考核、执业规范、监督问责等制度机制,不得采取鼓励不适当销售的考核激励措施,确保从业人员切实履行适当性义务”。前述“经营机构”包括向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构,而《管理办法》适用于“向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金(包括创业投资基金,以下简称基金)、公开或者非公开转让的期货及其他衍生产品,或者为投资者提供相关业务服务的”情况,涉及该情况的机构均应遵照《管理办法》的规定执行。


根据前述规定,私募机构应当分别针对其产品风险评估和风险等级划分、投资者风险评估和风险等级划分、产品与投资者之间的适当性匹配、限制不规范推介和不匹配销售行为、对客户进行有效回访、对机构的评估和销售进行风险隔离等多方面配备完备的制度。


(二)私募机构适当性义务投资者管理


对投资者的管理合规是私募机构运营的一大重点,却也是比较容易被忽视的内容。对投资者的管理不仅仅体现在投资者关系维护层面,也体现在私募机构内部在推介、产品运作、档案管理各方面对投资者管理的合规性。


私募机构需要按照现行监管规则的要求对投资者进行管理。从合格投资者的认定、普通投资者和专业投资者的区分管理、不同类型投资者之间的相互转换、与投资者的沟通话术、对投资者资料和档案的保管、对投资者评估数据库的建立和维护等方面完善对投资者的管理。


例如,《管理办法》规定,“符合下列条件之一的普通投资者可以申请转化成为专业投资者,但经营机构有权自主决定是否同意其转化:(二)金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于30万元,且具有1年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历或者1年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历的自然人投资者”,而《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下称“《私募办法》”)规定“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人:……(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等”,对比可见,符合《管理办法》所规定的转化条件的普通投资者不一定是《私募办法》规定的合格投资者,这就要求私募机构在投资者转化过程中同时注意对其合格投资者身份的认定,确保投资者管理的合规。


(三)私募机构适当性匹配要点


现行监管规则以及《九民纪要》对于私募机构的适当性匹配义务进行了明确,适当性匹配即将合适的产品匹配给合适的投资者,强调推介过程中的匹配义务。这就要求机构一方面要了解自身发行或者销售的产品,对自己的产品做好准确的风险评估和分类,另一方面要了解投资者的实际情况,对投资者的基本情况、投资经验、理解能力、认知水平、风险承受能力等进行全面分析,对投资者进行准确的评估和分级,在此基础上,方能对产品和投资者进行匹配。


从规范角度,一个较为合规的适当性匹配流程应主要包含:一、了解产品,划分产品和服务的风险等级,从产品的流动性、到期时限、杠杆情况、结构复杂性、产品或服务的最低金额、投资方向和投资范围、募集方式、发行人等主体的信用情况、过往业绩等方面对产品进行评估,同时对于特殊风险进行特别关注和审慎评估;二、了解投资者,做好投资者情况判断,对普通投资者和专业投资者进行区分、转换、管理,收集投资者资料;三、根据产品/服务的不同风险等级进行划分,以通俗易懂的语言对投资者进行告知和警示,确认投资者已经充分理解和接收风险提示信息,对于不匹配的情况进行特别的书面风险警示,不得主动推介风险等级高于其风险承受能力的产品,并建议评估数据库且进行及时更新;四、按照《管理办法》的规定,对产品资料以及投资者提交的资料进行妥善保管,每半年开展一次适当性自查形成自查报告。总体而言,私募机构适当性匹配过程涉及多方面的细节,需要私募机构予以充分关注和一一执行。



三、私募基金管理人适当性义务履行若干建议


私募基金管理人作为在私募机构中占据重要地位的主体,在履行适当性义务的过程中也应遵循现行规则。伴随着《九民纪要》对金融消费者权益保护以及对卖方机构适当性义务的强调,私募机构适当性义务的履行一方面涉及到私募机构自身的合规问题,另一方面也可能涉及到后期争议解决过程中民事责任的承担问题,在多重责任的规制下,私募基金管理人适当性义务的重要性更加凸显。


如前所述,对于私募基金管理人而言,其适当性义务的履行需要以完善的制度为基础和前提。根据《管理办法》以及《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》的规定,建议私募基金管理人需要结合其自身情况制定包括《产品评估以及风险等级划分制度》、《投资者管理及分类制度》、《投资者适当性匹配流程和管理制度》、《适当性不匹配情况执行工作制度》、《产品销售、评估工作独立和隔离制度》、《私募基金适当性管理人员执业规范工作制度》、《私募基金适当性人员培训、考核管理制度》、《投资者维护与回访制度》、《投资者信息资料和档案材料管理制度》、《投资者信息系统和数据库搭建和管理制度》、《机构自查以及报告制度》等一系列配套制度,在制度层面给予机构适当性义务充分履行第一层保障。


同时,在按照制度执行的过程中,机构需要配备对应的文件,在履行适当性义务的过程中,机构需要对投资者提供的文件、资料予以留存,对于履行适当性义务的每一环节进行留痕。实践中,产品推介过程中双方多以口头方式进行沟通,对于该等沟通过程以及确认情况,应由投资者以书面形式进行确认。具体而言,机构可在履行告知说明义务的情况下,由投资者签署关于风险揭示的确认书、关于高风险产品进行特别提示的告知书,投资者风险等级匹配告知书、投资者转化申请书、确认书、回访确认文件等。当然,私募基金管理人前述配套法律文件内容和形式也要遵循现行规则,方可确保适当性义务的充分履行。


除此之外,随着私募机构面临的监管检查和合规关注越来越多,实践中存在一些私募机构因为档案保管问题、推介过程不合规等问题遭到监管限制或行政处罚的情况。私募基金管理人除加强自身制度建设外,要采取有效措施确保制度的有效执行,从从业人员资质、人员培训、执行是否到位等各方面提升适当性义务的履行规范性,避免制度沦为纸面空文。



四、小结



《九民纪要》对于卖方机构的适当性义务进行了进一步明确和强调,也对私募机构适当性义务的履行提出了更高的要求。相信伴随着《九民纪要》的发布,私募机构也会更加重视适当性义务的充分履行,保护投资者权益。