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《外商投资法》的实施对现有及拟设的外商投资企业的影响及对外国投资者的新机遇

作者:史军、邱梦赟、吕仪嘉 2019-08-298577
[摘要]《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外商投资法》”)于2019年3月15日经第十三届全国人民代表大会第二次会议通过,并将于2020年1月1日起实施。

《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外商投资法》”)于2019年3月15日经第十三届全国人民代表大会第二次会议通过,并将于2020年1月1日起实施。在《外商投资法》实施后,现行有效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下合称“三资企业法”)将于《外商投资法》正式实施当日废止。


《外商投资法》的实施将会对现有外商投资企业产生何种影响?为了应对半年后即将实施的《外商投资法》,现有外商投资企业需作何准备或者提前考虑?对于外国投资者有何新的机遇?本文将结合三资企业法、《外商投资法》及相关外汇管理规定,分各章节,为读者解答上述问题。


目录


第一章:《外商投资法》项下的外商投资的法律定义是什么?《外商投资法》实施后,现有和拟设的VIE架构怎么办?


第二章:《外商投资法》实施后,对现有或拟设的外商投资企业的合资合同(中外合资企业适用)、合作合同(中外合作企业适用)或股东合同(外商独资企业适用)有影响吗?


第三章:《外商投资法》实施后,对于外国投资者在外商投资企业中的出资方式有什么新的突破?


第四章:外商投资企业的组织架构及章程(及/或合资合同)需要根据《外商投资法》进行调整吗?


第五章:《外商投资法》实施后,外商投资企业的举借外债额度的要求将有变化吗?外商投资企业还会有投资总额的概念吗?


结语与建议


第一章:《外商投资法》项下的外商投资的法律定义是什么?《外商投资法》实施后,现有和拟设的VIE架构怎么办?


三资企业法仅定义了外资企业、中外合资企业、中外合作企业,但对于什么是“外商投资”并没有法律定义。就此,《外商投资法》的第二条中第一次对什么是“外商投资”做了细化的法律定义,即将“外商投资”细化性地定义为:外国的自然人、企业或者其他组织(以下称“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列四种情形:(1) 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(2)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(3)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(4)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。


VIE架构(Variable Interest Entity)通常被用在当外国投资者(也包括中国投资者在境外成立的外国企业)在中国境内投资中国外商投资产业政策所禁止或限制的外资投资领域的情况,因此,在中国非常受欢迎。因为根据中国境内对于外资禁止或限制投资的规定,外国投资者不能直接持股或控股经营该等领域的境内运营公司(“境内运营公司”)的股权或股份,但是,由于VIE架构可以通过协议安排的方式,不用通过直接持股关系,便可达到控制该境内运营公司的目的,并将该境内运营公司的财务数据与该外国投资者合并报表,从而可以通过“VIE架构”这一间接方式,绕开中国境内对于外资禁止或限制投资的规定。可见,从VIE架构本质来说,VIE架构其实也是外国投资者通过协议安排的方式从某种程度上“投资”了从事外资被禁止或限制投资业务的境内运营公司,或从某种程度上,外国投资者取得了该境内运营公司的“财产权益”。


虽然《外商投资法》没有明确指出“VIE架构”是否属于其定义的“外商投资”的范畴,但是,该《外商投资法》不仅将“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”纳入了“外商投资”的定义范围,并且也进一步将“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”也纳入了“外商投资”的定义,从而对该定义的范围作了兜底性规定。另外,《外商投资法》第四章(投资管理)中明确规定,该法下的“外商投资”须符合相关外商投资准入负面清单的规定。此外,在法律责任方面,第五章(法律责任)中也明确规定,(i) 若外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的,由有关主管部门责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得;及 (ii) 若外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的,由有关主管部门责令限期改正,采取必要措施满足准入特别管理措施的要求。最后,第四十二条给予了在该《外商投资法》实施前依照三资企业法设立的外商投资企业,可在该《外商投资法》施行后五年内继续保留原企业组织形式等的五年缓冲期。


因此,最坏预期是,当《外国投资法》实施后,若相关政府部门将VIE架构视为其落入到《外商投资法》定义的“外商投资”范畴中的,则对于现有使用VIE架构的外国投资者而言,他们将有五年缓冲期,在缓冲期内,将《外商投资法》实施前设立的VIE架构恢复至符合届时外商投资准入负面清单的投资模式,否则,其将可能会面临上文所述的违法风险。故,对于使用VIE架构的外国投资者,我们建议时刻关注《外商投资法》实施后相关政府部门对于VIE架构监管的动向,以及时调整投资模式,以免造成不必要的损失。


第二章:《外商投资法》实施后,对现有或拟设的外商投资企业的合资合同(中外合资企业适用)、合作合同(中外合作企业适用)或股东合同(外商独资企业适用)有影响吗?


有关合资合同、合作合同或股东合同的行政监管方面,根据现行有效的三资企业法,中外合资企业合同、中外合作企业合同应报审批机关批准,两个或两个以上外国投资者共同申请设立外商合资企业,应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。然而,尽管目前三资企业法仍有效,但在2018年6月30日商务部发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(2018修订)》中已不再要求对合资合同、合作合同或股东合同及其变更进行行政审批或备案。根据我们与相关商务主管部门口头确认,在目前实际操作中,亦不再要求对合资合同、合作合同或外商独资/合资企业的股东合同进行监管。在2020年将要实行的《外商投资法》中,其也已不再对合资合同、合作合同及股东合同有法定要求。因此,《外商投资法》的实施将修正原三资企业法对于该等合同的监管要求与目前商务部门的实际操作偏离的情况。


有关合资合同、合作合同或股东合同的适用法律,虽然《中华人民共和国外资企业法》对外国股东间签署的股东合同并无要求,但在现行有效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》(“《合资企业法》”)及《中华人民共和国中外合作经营企业法》(“《合作企业法》”)中,对于合资合同、合作合同的适用法律有明确法定要求,其规定:合资合同及合作合同的订立、效力、解释、履行及其争议的解决应适用中国法律。然而,《外商投资法》已经不再提及合资合同、合作合同或外商独资/合资企业的股东合同,更没有对准据法有法定要求。因此,以后外国投资者在中国设立外商投资企业时,在选择合资、合作或股东合同的准据法上将会有更大的操作灵活性。


第三章:《外商投资法》实施后,对于外国投资者在外商投资企业中的出资方式有什么新的突破?


有关合资企业、合作企业的外国投资者投资比例要求,在《外商投资法》实施之前,根据现行有效的《合资企业法》及其实施细则、《合作企业法》及其实施细则,其要求外国投资者的投资一般不低于合作企业或合资企业的注册资本的25%。然而,值得注意的是,在《外商投资法》中对于外国投资者的投资比例已不再作要求。因此,在2020年该《外商投资法》实施后,外国投资者可以根据商业考量,决定其在外商投资企业中的投资比例。


有关外国投资者的出资方式上,原三资企业法分别对于外国投资者的非现金出资做出不同法定要求,例如:


■ 外商独资企业:外国投资者以机器设备作价出资,其机器设备应当是外资企业生产所必需的设备;以工业产权、专有技术出资的,应将相关详细资料报送审批机关,并且审批机关有权对其检查。


■ 中外合资企业,法律要求:外国投资者以及机器设备或其他物料出资的,其应当是合资企业生产所必需的;以工业产权或专有技术出资的,若有意以落后技术和设备进行欺骗,造成损失的,应赔偿损失;此外,作为出资的机器设备或其他物料、工业产权或专有技术,应报审批机关批准。


■ 中外合作企业:合作各方以其自有的财产或财产权利作为投资或者合作条件的,则对该投资或合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。


一方面,2020年将实施的《外商投资法》未规定外国投资者的出资方式,更未规定外国投资者应将非现金出资报审批机关批准,在另一方面,《外商投资法》更加强调了“国家鼓励在外商投资过程中给予自愿原则和商业规则开展技术合作,技术合作的条件由投资各方遵循公平原则等协商确定”。从中可以看出,在外国投资者出资方式上,行政监管将会让步与商业考量,给予中外合作双方更加灵活的合作空间。


第四章:外商投资企业的组织架构及章程(及/或合资合同)需要根据《外商投资法》进行调整吗?


《外商投资法》实施前,《合资企业法》及《合作企业法》及其实施细则中分别对中外合资企业及中外合作企业的最高权力机构、董事会组成、职权有明确特别规定,包括但不限于,(i)有关公司最高权力机构,中外合资企业的最高权力机构为董事会,中外合作企业的最高权力机构为董事会或联合管理委员会;(ii)公司的增资、减资、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式、修改公司章程的事项(以下简称“重要事项”)规定由最高权力机构(即董事会或联合管理委员会)通过一致决定作出等。


然而,《外商投资法》实施后,外商投资企业的组织形式、组织机构将和内资企业一样,统一适用《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)、《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)等法律的规定。以有限责任公司为例:《外商投资法》实施后,外商投资企业的章程(及/或合资合同)应作诸多变更,包括但不限于:(i)外商投资企业将应当设立股东会作为其最高权力机构,而非是其原董事会;(ii)相应地,公司的重要事项的表决方式也由原来的法定要求“一致决”变更为《公司法》要求的“三分之二决”等。


自此,《外商投资法》的实施预示着内资与外商投资企业的组织架构、职权及议事规则得到了统一。


第五章:《外商投资法》实施后,外商投资企业的举借外债额度的要求将有变化吗?外商投资企业还会有投资总额的概念吗?


外债是指企业向中国境外举借的债。通常而言,有关举借外债的额度,外商投资企业在注册资本与投资总额的差额的额度内,可向境外举借外债(以下简称“投注差模式”)。


此外,2017年1月12日央行颁布了《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》(以下简称“通知”),出台了另一种外债额度的计算方式,即“宏观审慎管理模式”(以下简称“宏观审慎管理模式”)。在该“宏观审慎管理模式”下,对于企业而言,企业跨境融资风险加权余额上限=资本或净资产 × 跨境融资杠杆率(即:2) × 宏观审慎调节参数 (即:1)。


自该《通知》发布之日起,为外商投资企业、外资金融机构设置一年过渡期,过渡期内外商投资企业、外资金融机构可在“投注差模式”和“宏观审慎管理模式”下任选一种模式以计算其外债额度。过渡期结束后,外资金融机构已根据该《通知》的规定自动适用“宏观审慎管理模式”。然而,对于外商投资企业而言,该《通知》规定在过渡期满后,外商投资企业跨境融资管理模式由中国人民银行、国家外汇管理局根据该通知总体实施情况评估后确定。虽然截止至本文书就之日,该过渡期已过两年,但是,根据我们与相应外汇管理局沟通,在借外债时,外商投资企业仍可在“投注差模式”和“宏观审慎模式”之间二选一,但是一旦作出选择后不能更改。


在2020年将实施的《外商投资法》的文本中并没有外商投资企业的投资总额的概念,届时有关部门在配套法规出台后是否会彻底废除“投注差模式”将不得而知。我们建议,有相关外债额度需求的外商投资企业可根据公司实际情况对比两种模式对本企业举借外债的影响,若使用“投注差模式”举借外债对企业有利的,则在《外商投资法》实施前尽快开展。


结语与建议


■ 《外商投资法》草案经过多轮修改,终于落地,并等待其在2020年元旦正式实施。《外商投资法》将会很大程度上影响现有的外商投资管理体制,包括但不限于VIE架构存续的合法性、更加灵活自由的中外合资企业的合资方式及外国投资者的出资方式,届时外商投资企业的公司治理架构及章程(或合资合同)也将会需要大幅度的修改等。


■ 在我们看来,虽然该《外商投资法》短短6页,多为简要的、原则性规定,但是大部分简要的规定都可以作为原则性规定用来支持将来拟出台的配套细则法规。此外,根据商务部近期公告,其也正在积极推进《外商投资法》的配套法规的制定工作,并也在对现有的外资管理规定进行全面清理,统筹推进“废改立”的相关工作。因此,我们将会继续跟踪商务部的相关配套规定出台,届时将会根据我们以往经验,给予更多的解读。