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东盟十国投资之马来西亚篇

作者:王清华 施珵 党颖 2022-06-271873
[摘要]马来西亚以其重要的地理位置、稳定的政治环境、不断完善的法律体系成为外国投资者在东南亚境外投资的重要目的地国家之一。

马来西亚以其重要的地理位置、稳定的政治环境、不断完善的法律体系成为外国投资者在东南亚境外投资的重要目的地国家之一。本文首先梳理了在马来西亚投资的优势及限制,随后介绍了在马来西亚投资时可设立的法律实体类型及不同实体类型的要求,并提示投资者在马来西亚投资时应结合自身商业目的选择合适的投资方式,建议投资者在马来西亚进行投资时应当充分了解当地法律规范、投资鼓励政策,选择合适的交易架构,通过聘请法律团队等方式降低交易风险,提高投资收益。


一、马来西亚投资的优势


马来西亚投资发展局(MIDA)公布的数据显示,2021年,马来西亚的外来直接投资(FDI)同比增长了220%至2086亿令吉,占获批准投资总额的68.1%。按个别领域分类,马来西亚制造业的投资总额达1951亿令吉,其中涉及702个项目,比2020年增长了1.1倍,预计将创造逾7万个高技能就业机会。其中,电子产品领域共有94个投资项目,总值1480亿令吉。另外,服务业获得的投资同比增长了34.4%至941亿令吉,以矿业及农业为主的第一产业(primary sectors)则同比增长了180%至173亿令吉。[1]


地理位置方面,马来西亚处于东南亚核心地带,可成为进入东盟市场和前往中东澳新的桥梁;政治环境方面,马来西亚民族关系融洽,三大民族和谐相处,政治动荡风险低,可以为外国投资者提供稳定的政治环境;经济环境方面,马来西亚经济基础稳固,经济增长前景较好,原材料丰富,人力资源素质较高;法律环境方面,马来西亚近年来一直致力于完善投资法律,以吸引外资进入马来西亚的相关行业。马来西亚规制外国投资者进入马来西亚经济和实践的主要法律是2016年的《公司法》,该法于2017年1月31日生效。根据新的《公司法》,公司设立的注册要求被进一步简化。此外,马来西亚简化了获得建筑许可证的程序,使获得建筑许可证的速度更快;取消了新的商业用电连接的现场考察要求,使企业获得电力更容易;实施在线单一窗口平台进行财产搜索,简化财产转让程序;并为跨境贸易引入电子表格和加强基于风险的检查系统,改善马来西亚最大港口巴生港的基础设施和港口运营系统,从而促进国际贸易;并通过引入重组程序使解决破产问题更容易[2]。这些变化使得马来西亚在《营商环境报告》中的排名大幅提升。世界银行《2020年全球营商环境报告》显示,马来西亚营商环境在全球190个经济体中排名第12位,在东盟地区仅次于新加坡。[3]根据商务部亚洲司统计数据,2021年1-6月,中国企业对马非金融类直接投资8亿美元,同比增长76.3%。[4]此外,马来西亚设立各种国家、地区和市级的投资促进机构,包括马来西亚投资发展局(MIDA)。这些机构可以协助外国投资者提供有关商业战略咨询、地区熟悉、人才管理计划、网络和其他投资后方面的各类服务。


马来西亚作为中国东盟十国成员之一,是东盟的创始成员国,也是中国“一带一路”的重要桥头堡。截至2021年4月,马来西亚共签署了16个自由贸易协定。其中,有14个自由贸易协定已正式生效并实施,包括与澳大利亚、智利、印度、日本、新西兰、巴基斯坦、土耳其等7个国家签署的双边自由贸易协定,以及作为东盟成员,与中国、韩国、日本、澳大利亚、新西兰、印度、中国香港签署的7个区域自由贸易协定。[5]2022年3月18日,《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)正式对马来西亚生效,有力促进中马贸易投资互利合作,并且为RECP成员国在马来西亚的外国投资提供便利与保障,有利于区域产业链供应链优势互补、深度融合,为马来西亚吸引外商投资提供新机遇。除此之外,截至2021年年底,马来西亚与36个国家签署了双边投资协定,与超过70个国家签署了双重避税协定。


二、外国投资者在马来西亚投资的限制


(一)  行业准入限制


自2009年马来西亚废除了有关限制外国投资者收购合并本国公司权益的外国投资委员会指引以来,马来西亚未对外国资本准入做出限制,大部分领域外国投资者可以持有100%的股权,但在特定行业(如物流、工业培训、分销贸易)中仍然对外国投资者的持股比例做出限制,这种股比限制往往表现为外国投资者最多持股70%而马来西亚国民持股最少应达到30%。


在制造业,根据马来西亚法律,允许有牌照的外国投资者在制造业投资中可以持有100%的股权,包括(1)先前免于获得生产牌照,但股东资金现已达到250万元令吉,或现已聘用75名或以上全职员工并因此需要获得牌照的公司;(2)先前免于遵守股权条件,但由于现有持牌公司的股东资金现已达到250万元令吉,因此现有持牌公司必须遵守股权条件。


在油气行业外国投资的持股比例受到限制。依据《石油开发法(1974)》,马来西亚上游石油和天然气开发由国有的国家石油有限公司(PETRONAS)独家控制,外资参与一般采取产量分成合同 (production sharing contract, PSCs)的方式。国家石油有限公司通常会要求签订产量分成合同的外资合作伙伴与马来西亚本国公司共同投标。外资可以与马来西亚本国公司合资参与石油服务行业,但如果外资是主要股东,其股权占比不得超过49%。[6]


在服务业,外国投资者在以下领域的持股比例受到限制:


•  通信行业。外资作为应用程序服务提供商(ASP)可以持有100%股权。但作为网络设施提供商(NFP)和网络服务提供商(NSP),只允许最多持有70%的股权。

•  批发和零售行业。通常而言,外资在百货公司、专卖店和特许经营等大多数贸易行业中可以持有100%的股权。但对于大型超市而言,外资最多可持有70%的股权;对于超市(除非由大型超市运营商运营)、24小时便利店、食品店、通讯社、杂货店、带有便利店的加油站、药店、纺织品商店、小餐馆等,外资则不被允许进入。[7]

•  保险行业。外资最多可持有保险公司以及伊斯兰保险公司70%的股权。但是实践中马来西亚允许一家外资持股的保险公司的股比达到100%,原因是该公司对于向低收入居民提供健康保险计划作出了贡献[8]。

•  银行业。外资原则上最多可持有投资银行、现有的伊斯兰银行70%的股权。但是马来西亚国家银行可以在个案判断基础上允许外资持有更多比例的股权,判断的基础是在于是否有利促进行业整合。[9]外国银行可以在马来西亚全国开设4家分支机构,但营业地点由马来西亚国家银行指定,且不允许在距马来西亚本国银行方圆1.5公里的范围内设立外国银行分支机构。


除了相关的股比限制,对于这些特殊的行业,还需经过马来西亚主管部门的审批,经主管部门审议确定拟议投资是否符合相应的马来西亚政府提供的促进经济发展目标的要求。


(二)  土地使用权方面对外国投资者的限制


根据马来西亚《国家土地法》(National Land Code),马来西亚的土地分为农业用地、住宅用地和工业用地。非马来西亚公民和外资经向州政府提出书面申请并获得州政府批准,可以购买马来西亚土地。


2014年3月,马来西亚首相署经济规划局(Economic Planning Unit of the Prime Minister’s Department,“EPU”)发布了修订后的《产业购置准则》(Guideline on the Acquisition of Properties)生效,对外资在马来西亚购置产业做出规定。


属于以下两种情形的房地产收购必须取得EPU的审批:(1)直接购置价值超过2000万令吉的非住宅产业,且该购置行为稀释了马来西亚土著和/或政府机构在该产业的持股比例;(2) 通过股份并购的方式间接购置马来西亚土著和/或政府机构的价值超过2000万令吉的非住宅产业,且该产业占公司总资产50%以上。这两种情形若想成功获得EPU的审批,还需要满足:(1)股权条件:至少30%的公司股权由马来西亚土著持有;(2)实缴资本条件:外国投资者拥有的马来西亚境内公司的实缴资本不得低于25万令吉。


无需批准,但要报相关部门审核的产业购置包括:(1)购置价值超过100万令吉的商业房屋;(2)价值超过100万令吉或购置面积为5英亩以上的农业用地,用于农业投资、高新技术的商业投资、农业旅游项目开发或开展出口型农产品加工;(3)购置价值超过100万令吉的工业用地;(4)购置价值超过100万令吉住宅。但是,各州按情况制定最低限购价,如槟城和雪兰莪均限制外国投资者只能购置200万令吉以上的住宅。


禁止外资购置的产业有:(1)价值100万令吉以下的产业;(2)州政府划分的中/低成本住宅;(3)“马来人保留地”上的产业;(4)州政府分给土著企业开发项目的产业。


无需批准的产业购置包括:购置马来西亚“第二家园计划”的住宅;多媒体超级走廊(MSC)区域内具MSC地位的公司,为了企业运营或员工住宿所购置的产业、在马来西亚任一发展走廊由政府相关机构批准的公司购置的产业;获得马来西亚国际伊斯兰金融中心 (MIFC)秘书处颁发执照的公司购置的产业;公司的员工宿舍(外资控股的公司需购置10万令吉以上的住宅),该业务由州政府批准;遗嘱或法院判决书要求转移给外资的产权;制造业公司购置的产业;联邦/州政府、州务大臣/首席部长公司及其他政府关联公司(GLCs)购置的产业;私有化转型机制下的产业;获得财政部、贸工部等相关部门颁发的国际采购中心、运营总部、代表处、区域办事处、纳闵离岸公司以及生物科技公司等特殊地位公司所购置的产业。


(三)  外汇方面的注意事项


马来西亚的外汇管制受《2013年金融服务法》(Financial Services Act 2013)和马来西亚中央银行(当地称为Bank Negara Malaysia,以下简称“马来西亚央行”)发布的外汇管理公告(Foreign Exchange Administration Notices)规制。


如果马来西亚实体的非居民股东向马来西亚实体进行注资(即认购该实体的股份),无论是以令吉或任何其他外币,均无需获得马来西亚央行的外汇管制批准。外国投资者从马来西亚汇回资金(包括股息和出售以令吉为单位的资产所得)无需获得马来西亚央行的外汇管制批准,前提是汇回的资金以外币支付。但是拥有令吉计价债务的公司在一个日历年内将5000万令吉或更多的资金转换为外汇资产,需要得到中央银行的批准。


此外,针对出口商,马来西亚要求出口商将其出口收入的75%转换为马来西亚令吉,并且所有的国内商品和服务贸易都必须只用令吉进行交易,不能选择用外币结算。


(四)  国家安全审查和经营者集中申报


目前马来西亚没有对于外商投资的安全审查制度,也没有对外国投资者投资马来西亚做出约束的单一法律法规。通常而言,马来西亚的外商投资受到各相关行业的法律法规约束。


根据马来西亚《2010年竞争法》(Competition Act 2010)是关于反不正当竞争或市场垄断行为做出规定的最主要的法律,并由马来西亚竞争委员会(MyCC)执行,主要管制反竞争协议、滥用市场支配地位2种行为。《2010年竞争法》并未对并购交易审查做出明确规定,但在航空服务行业和通信行业开展并购交易需要进行审查,且该等并购交易均为采取自愿申报的模式。


1. 航空服务行业


根据《2015年马来西亚航空委员会法案》(Malaysian Aviation Commission Act 2015)(以下简称“《航空法案》”),马来西亚航空委员会(Malaysian Aviation Commission,MAVCOM)有权对航空服务业的并购交易进行审查。《航空法案》禁止任何实质降低航空服务行业竞争性的并购交易。如果并购交易可能导致任何航空服务市场内的竞争大幅度减少的,该交易必须向MAVCOM申报。


如果满足以下任一条件,则很有可能对并购交易进行调查[10]:


(1)并购各方并购前的财政年度在马来西亚的总营业额至少为5000万令吉;或


(2)并购各方并购前的财政年度在全球的总营业额至少为5亿令吉。


2.通信行业


根据《1998年通讯和多媒体法案》(Communications and Multimedia Act 1998)(以下简称“《通信法案》”),通信和多媒体行业的并购交易受马来西亚通信和多媒体委员会(Malaysia Communications and Multimedia Commission,MCMC)监管。《通信法案》禁止任何意图或将会实质降低通信市场竞争性的并购交易。2019年5月17日,MCMC发布的《并购指南》(the Guidelines on Mergers and Acquisitions)引入了自愿申报和评估制度。如果满足以下任一条件的,可能需要就该并购交易进行申报和评估[11]:


(1)并购的一方是已在通信市场中占据主导地位的被许可人;或


(2)并购导致或可能导致被许可人在通信市场获得主导地位。


此处的主导地位是指在通信行业中占有超过40%的市场份额。


此外,MCMC表示如果未达到以上(1)或(2)中任何一个门槛,并购各方应在满足以下任一条件的情况下进行申报和评估[12]:


(1)至少有并购的一方因实施了《通信法案》所禁止的行为正在接受通信委员会的调查;或


(2)并购各方之间存在大量的交叉持股(即持股40%或更高)。


值得注意的是,马来西亚在《2010年竞争法修订案》(Amendments to the Competition Act 2010)中引入了并购交易审查制度,且该修订案已经启动了征集公众意见的程序。《2010年竞争法修订案》对并购交易审查做出如下规定[13]:


•  被禁止的并购交易。并购或拟议的并购完成后,可能导致任何商品或服务市场的竞争(SLC)大幅减少的。

•  申报通知模式。马来西亚的并购交易审查采取混合通知模式,对于超出交易门槛的并购采取强制性预先申报;而对于未超过交易门槛的拟议并购,可以在并购完成之前或完成之后自愿通知MyCC,但在本次的征求意见稿中并未对交易门槛做出约定。

•  审查期限。对于强制性预先申报的,MyCC收到拟议并购完整申报后的120个工作日;对于自愿申报的未超过交易门槛的并购或拟议并购,则不受120个工作日的时间限制。


三、马来西亚投资的法律形式和投资流程


(一) 马来西亚投资的主要法律形式


外国投资者在马来西亚进行投资的形式包括直接投资和间接投资两种,其中直接投资包括设立新的法人实体、对现有法人实体进行出资或收购等。间接投资的形式主要是通过证券交易所购买有价证券、通过证券投资基金或其他金融机构进行投资。


就新设法律实体而言,马来西亚法律目前允许设立的实体包括:(1)个人独资企业;(2)合伙企业,包括合伙企业和有限责任合伙企业;(3)公司,包括担保有限公司、无限责任公司、股份有限公司;(4)分公司;(5)代表处。前述法律实体中,外国投资者设立企业的形式主要包括公司、有限责任合伙企业、分公司和代表处,且不得设立个人独资企业。


1、代表处/区域代表处

(Representative Office/ Regional Office)


在马来西亚设立代表处/区域代表处通常需要获得马来西亚投资发展局(Malaysian Investment Development Authority, MIDA)的批准。代表处/区域办公室被批准的初始期限通常为两年。


根据MIDA发布的指南,代表处不得从事任何形式的商业活动、出租仓储设施、签署收费的商业合同或参与其集团公司在马来西亚任何实体的日常管理。代表处/区域办公室可从事的活动包括策划或协调商业活动、进行调研和产品开发,以及其他不会直接导致实际商业交易的活动。


2、分公司


分公司也被称为外国公司(foreign company),可被视为外国投资者境外总公司在马来西亚的拓展,因此其名称应当同原注册地的外国公司的注册名称一致。分公司在注册名称时应向注册官申请对其公司的名字进行搜索,申请书应附有外国公司在其起源地的注册证明书(或类似文件)的副本。分公司必须委任一名代理人,此代理人必须是马来西亚公民。外国公司也必须在马来西亚设有注册办事处。


需要注意的是,根据马来西亚国内贸易及消费人事务部发布的外国参与马来西亚分销贸易服务指南(Guidelines on Foreign Participation in the Distributive Trade Services),外国公司在马来西亚注册的其分公司不能在马来西亚经营批发和零售业务。所有具有外国利益的批发和零售业务必须通过在马来西亚注册的本地公司进行运作。


3、个人独资企业(Sole-Proprietorship)


在马来西亚法律下可以设立个人独资企业,且法律在设立和监管个人独资企业较为宽松。个人独资企业以个人名义经营,其不具有独立的法人资格,以其个人全部资产对个人独资企业的债务承担无限责任。


根据《1956年企业注册法》(Business Registration Act 1956, ROBA 1956),只有年满18周岁的马来西亚公民和取得永久居留权的居民才有权申请注册个人独资企业。投资者在企业开展业务之日起30日内,必须向登记机关(马来西亚公司委员会,CCM)提交登记材料,包括企业名称、业务范围、开始营业的时间、营业地点、分支机构所在地等。


因此,外国投资者不得在马来西亚设立个人独资企业。


4、合伙企业


马来西亚的合伙企业可以分为合伙企业和有限责任合伙企业。根据马来西亚法律规定,外国投资者仅可以在马来西亚投资设立有限责任合伙企业。


(1) 合伙企业(Partnership)


与个人独资企业相似,只有年满18周岁的马来西亚公民和取得永久居留权的居民才有权申请注册合伙企业。合伙企业的合伙人必须是自然人,最少可以有2名合伙人,最多不超过20名。除个人独资企业要求的材料以外,申请人还需要向登记机关提交合伙协议作为登记材料。


需要注意的是,合伙企业同样不具有法人资格,合伙企业的合伙人个人对企业的债务承担无限连带责任,企业合伙人之间需要对债务进行分担。


(2) 有限责任合伙企业(Limited Liability Partnership)


为了丰富合伙企业的组织形式和促进投资,马来西亚于2012年颁布实施了《有限合伙企业法》(LIMITED LIABILITY PARTNERSHIPS ACT 2012),允许在马来西亚设立有限责任合伙企业。


有限责任合伙企业由2名以上合伙人组成,人数没有上限,合伙人可以是自然人或法人团体,仅以出资份额对企业债务承担有限责任。需要注意的是,为专业人士而成立的有限责任合伙(LLP)必须由同一专业的自然人所组成,而且成立之前获得相关监管机构的批准函。


有限合伙企业具有独立的法人资格,以其企业财产对外承担责任。根据马来西亚法律,投资者需要向登记机关登记包括企业名称、业务范围、办事机构、合伙人和合规官的姓名、名称、国籍、住所等信息。申请注册律师事务所、会计师事务所等专业类有限合伙企业的,还需要取得相关主管部门的许可。[14]


需要注意的是,马来西亚法律并未要求合伙人必须为马来西亚公民和取得永久居留权的居民,但有限责任合伙企业的合规官马来西亚公民和取得永久居留权的居民,且经常居住地位于马来西亚,合规官可以是合伙人之一或者根据2016年公司法有资格担任秘书的人员。


5、公司


根据《2016年公司法》(Companies Act 2016),马来西亚的公司可以分为股份有限公司、担保责任有限公司和无限公司。所有类型的公司都需要有一位年满18周岁的马来西亚常驻居民作为公司秘书,包括马来西亚公民和取得永久居留权的居民。


(1) 股份有限公司(Limited Company)


马来西亚最常见的公司结构是股份有限公司,股份有限公司又可以分为私人公司(通过在公司名字里带有“Sendirian Berhad”或者“Sdn Bhd” 字眼来辨别)或上市公司(通过在公司名字里带有“Berhad”或者“Bhd”字眼辨别)。


(a)   私人有限公司(Private Limited Company)


根据《2016年公司法》,作为独立法人,私人有限公司有权自行开展商业活动、参与诉讼,其公司财产独立与股东个人财产,股东以出资额为限承担有限责任。


私人有限公司必须注意和遵守以下事项:(i)股东人数不超过50人;(ⅱ)至少有一位董事,且董事必须在马来西亚境内拥有其主要或唯一居住地;(ⅲ)禁止邀请公众认购其股份和债券;(ⅳ)禁止邀请公众在公司存入存款(无论是计息还是无息)。此外,私人有限公司可以选择不制定公司章程,在这种情况下公司章程则完全依据《2016年公司法》。


(b)   公众有限公司(Public Limited Company)


公众有限公司即为上市公司,与私人有限公司不同的是,上市公司股东人数没有上限,且需至少有2名董事。


此外,在马来西亚上市的外资公司应当将其12.5%的股份分配给马来西亚土著(Bumiputera)持有,但多媒体超级走廊地位(Multimedia Super Corridor, MSC)、生物科技公司地位以及主要在海外运营的公司可不受前述限制。[15]


在向马来西亚公司委员会(Suruhanjaya Syarikat Malaysia, SSM)和证券委员会递交招股说明书后即可向公众公开发行股票,所发行的股票可以自由转让。公众有限公司需要受马来西亚证券交易所(Bursa Malaysia)和马来西亚证券委员会(Security Commission Malaysia, SC)的监管,合规要求较高。


(2) 担保责任有限公司

(Company Limited by Guarantee, CLG)


《2016年公司法》规定,任何公司不得设立为或成为有股本的担保有限公司,成员(记入成员登记薄内的人,即担保人)只需签署备忘录,确定在公司清算时每名担保人担保或承担的债务。因此,担保有限公司的担保人不需要向公司出资,但如果公司清算,担保人有义务按照承诺的担保金额偿还债务。


担保有限公司只能用于提供消遣或娱乐、促进工商业发展、促进艺术发展、促进科学发展、促进宗教进步、促进慈善事业、促进养老金或退休金计划等非营利目的,与私人股份有限公司不同的是,《2016年公司法》要求担保有限公司必须制定公司章程,并只能在公司章程规定的范围内使用公司利润。


(3) 无限公司(Unlimited Company)


无限公司是股东以其全部资产而非出资额对公司债务承担无限责任的公司。在马来西亚,无限公司的名称均以Sendirian或缩写Sdn结尾。


由于需要承担无限责任,因此,对投资人而言,无限公司与个人独资企业和合伙企业较为相似。主要区别有二:一是在股份(出资份额)转让方面,与合伙人转让合伙企业份额相比,无限公司股东对外转让股份更加具有灵活性,也可以要求公司回购股份(但股东出让股份后一年内公司倒闭的,原股东仍需承担无限责任)。二是公司治理方面,无限公司需要遵守公司组织架构和合规方面的相关法律规定,合规要求较高。


(二)投资程序


根据马来西亚法律,不同的投资形式需要办理不同的许可程序。


1、新设实体


股份有限公司通常受到外国投资者的青睐。在马来西亚设立法律实体需要在SSM进行注册登记,部分行业的公司需要申请相应的执照。


(1) SSM注册


除代表处/区域代表除外,在马来西亚新设其他法律实体必须通过MyCoID平台向SSM提出申请,不同法律实体所提交的信息具有一定的差异,但各实体均需首先完成核准名称,通过后可保留30日或登记员允许的更长时间。


•  股份有限公司。需在名称有效期内提供以下材料:(ⅰ)拟建公司的性质是属于私人公司还是上市公司;(ⅱ)拟建公司的业务性质;(ⅲ)拟建注册办事处地址;(ⅳ)拟建公司股东的姓名、身份、国籍和普通居住地地址,如该股东为法人实体,则提供其企业名称、注册地、注册号码和其注册办事处地址;(ⅴ)即将成为董事的姓名、身份、国籍和普通居住地地址;(ⅵ)股东所持股份的类别及数目的详情。


提出申请时须附上1000令吉的费用。如果审核通过,SSM通常在1-3个工作日内通过电子邮件发送注册通知给申请人。


•  分公司(外国公司)。需在名称有效期内提供以下资料:(ⅰ)根据《2016年公司法》项下第562(1)条文规定的外国公司注册申请书;(ⅱ)发源地国家公司(即总公司)的股份持有人或股东的名单及个人资料,股份类别及股份数详情;(ⅲ)外国公司成立或注册证书的核证副本;(ⅳ)总公司章程(或定义其章程的任何其他文件)的核证副本;(ⅴ)如果居住在马来西亚的董事是外国公司当地董事会的成员,须向SSM提交一份由外国公司或其代表签署,注明该董事权力的备忘录;(ⅵ)委任备忘录或授权书,用以授权居住在马来西亚的人(代理人),使其可以代表外国公司签收任何向该外国公司送达的通知;(ⅶ)附加的文件,包括保留名称申请书的副本和由SSM发出批准外国公司名字申请的电子邮件副本。


需要注意的是,如果前述任何注册文件所使用的语言不是马来文或英文,须附上一份该文件的马来文或英文经认证的翻译件。SSM预计需要1-2个工作日来审核注册外国公司的申请。如果审核通过准,SSM将会发出注册通知书。获得注册通知书后,外国公司即可在马来西亚成立其分公司并营业。依据总公司的注册资本确定注册费用,注册费用在5000令吉到7万令吉之间。


•  有限责任合伙企业。需提供以下资料:(ⅰ)有限责任合伙(LLP)的拟建名称;(ⅱ)业务性质;(ⅲ)注册办事处的地址;(ⅳ)合伙人的名称和详细信息;(ⅴ)合规官的姓名和详细信息;(ⅵ)批准书(若是专业领域)。


注册费为500令吉,如果审核通过后SSM将发出注册通知和注册号给有限责任合伙企业,但该注册通知并不视为该有限责任合伙企业已经具备其他法律所需要的资质要求。


(2) 特殊行业的执照申领


有部分行业在马来西亚设立实体除了需要在SSM注册外,还需要根据各行业的法律法规取得相应政府部门发放的执照:


•  制造业。根据马来西亚《1975年工业协调法》(The Industrial Co-ordination Act 1975),股东资金为250万令吉或以上的公司,或者聘用超过75名或以上的全职员工的从事制造活动的公司,需要向贸工部(The Ministry of International Trade and Industry, MITI)申请制造执照。其中,股东资金是指公司的实缴资本,储备金和利润损益账户的余额累计的属于股东权益的资金。以上均不包括对固定资产重新估值的部分;全职员工是指通常一天最少工作6小时,一年12个月中每个月最少工作20天并获得薪水的员工。[16]

•  批发和零售行业。外资持股比例超过51%的公司在从事批发和零售行业前需要向国内贸易,合作与消费者事务部(Ministry of Domestic Trade, Co-operatives and Consumerism, MDTCC)取得批发与零售贸易执照(Wholesale Retail Trade License, WRT),申请WRT的最低实缴资本要求为100万令吉,同时公司必须设立完整的营业场所,即持有有效的租赁协议等。[17]

•  建筑行业。外国投资者在马来西亚注册成立建筑工程公司需要得到马来西亚建筑发展局(Construction Industry Development Board, CIDB)批准,同时还要获得建筑承包等级证书。按照法律规定,外国独资公司不能获得A级执照,而没有A级执照,公司不能作为总承包商参与政府1000万令吉以上项目招标。因此外国公司要成为A级公司,必须与当地公司合作。[18]

•  电信和广播行业。在马来西亚从事电信和广播行业需要向MCMC申请相关执照,从事NFP、NSP、ASP和CASP均需要取得相应执照,该执照可分为个人执照(Individual license)和类别执照(Class license)。[19]个人执照用于密切监视和控制活动;类别执照为一种“宽松”的监管形式,旨在通过消除不必要的监管障碍来促进行业的成长和发展,ASP不可申请个人执照。


2、收购现有马来西亚公司的股权


收购在马来西亚设立的公司通常没有特别的法律障碍,但投资者需要评估相关股权收购交易对外国投资者持股比例是否有特别的限制,对于收购私人股份有限公司股权的,遵从公司法、合同法的规定即可。


如果投资者收购上市公司的股份,该等收购是通过马来西亚证券交易所的公开市场交易进行。对于权益证券或权益份额在马来西亚证券交易所上市的公司、房地产投资信托公司和商业信托公司,以及股东超过50人且净资产不少于1500万令吉的马来西亚非上市公司应当受到《2016年马来西亚收购和合并守则》(Malaysian Code on Take-Overs and Mergers 2016),以及《2016年收购、合并和强制收购规则》(the Rules on Take-Overs, Mergers and Compulsory Acquisitions 2016)的约束。此外,如果收购中的目标公司在马来西亚证券交易所上市的,还应当遵守马来西亚证券委员会和马来西亚证券交易所的相关规定。[20]在收购上市公司股份中,马来西亚要约类型可分为强制要约(mandatory offers)、收购要约(take-over offers)和部分要约(partial offers)。在适用《2016年马来西亚收购和合并守则》(Malaysian Code on Take-Overs and Mergers 2016)的情况下,收购方及其一致行动人在取得一家公司的控制权或触及持续收购标准时,有义务发出要约收购该公司的全部股份,具体如下:(1) 控制(Control)指无论以何种方式获得、持有(或有权获得或持有)目标公司33%以上的有表决权的股份;(2) 已经持有目标公司33%至50%的表决权股份,进而在任何6个月内收购超过目标公司2%有表决权股份;(3) 获得一家公司或其上游实体50%以上的股份,进而获得或巩固对适用于《2016年收购、合并和强制收购规则》的二级公司(下游公司)的控制权。[21]


在马来西亚现行法律框架内,如果投资者收购企业涉及航空服务行业和通信行业的,参与股权收购的相关方达到一定规模可能触发经营者集中申报,详见第二部分(四)之国家安全审查和经营者集中申报。


通过收购马来西亚公司股权的方式实现投资的,通常会涉及印花税,对于股权转让文件,按照应付对价或股权的价值(以较高者为准)的0.3%征收。对于不动产公司(real property company ,RPC)的股权收购还涉及不动产利得税(Real Property Gains Tax, RPGT)。需要注意的是,只有在公司拥有不动产或拥有不动产公司的股份,且该等股份不低于不动产公司有形资产总价值的75%时公司才被视为不动产公司。外商投资者持有不动产3年以内出售的,征收增值部分的30%;第4年出售的征收增值部分的20%;第5年出售的征收增值部分的15%;6年及以上出售的征收增值部分的10%。[22]


3、收购现有马来西亚公司的资产


外国投资者在马来西亚进行资产收购没有限制性规定,但如果外国投资者资产收购标的包括土地的需要遵守马来西亚法律对外国投资者在土地获得方面的限制。


根据《马来西亚国家土地条例》(Malaysian National Land Code),以非马来西亚公民或外国公司为受益人的土地或土地权益交易(例如转让和租赁)通常须事先获得国家土地管理局(State Land Authority)的批准。如前文所述,如果收购资产涉及不动产的,通常需要缴纳不动产利得税。


四、投资路径的考量


(一)独资,抑或合资


就马来西亚允许外国投资者设立的法律实体而言,如果外国投资者希望长期开展业务的,可以根据其商业目的考虑选择设立公司或有限责任合伙企业,如果仅希望开展有限的活动的,可以考虑设立代表处/区域代表处或分公司。在实践中,股份有限公司是外国投资者更为常见的选择。外国投资者可以结合以下因素考虑是否选择与本地合作伙伴合资设立股份有限责任公司:


(1)是否存在土地需求。目前马来西亚对于外国投资者获得土地还存在一定的限制,如果投资项目存在土地需求则可以选择与当地的合作合并共同设立合资公司,以便于获取土地。


(2)是否存在行业准入限制。马来西亚在部分行业对于外国投资者的进入做出了限制,如石油、通信、批发和零售行业等。因此,投资项目如果属于限制外商进入的行业则需要通过设立合资公司的方式来开展项目。


(二)股权收购,抑或资产收购


除新设公司外,外国投资者可以通过收购的方式完成其在马来西亚的投资。实践中,外国投资者可以综合考量商业目的、目标企业的法律和负债情况、经济效益和或有负债等情况,选择合适的收购方式。


1、股权收购


对交易双方而言,股权收购通常实施起来更为简单,与资产收购相比具有以下优势:


•  在收购流程方面,除涉及经营者集中和上市公司等特殊情况外,马来西亚法律并未对股权收购做出特别的约定,交易双方签署股权转让协议即可。

•  在业务方面,由于马来西亚较多行业事先需要取得相关许可,因此选择股权收购的方式可以避免重新取得相关许可,最大程度的保留目标公司已经取得的行政许可,保证目标公司的业务连续性。

•  在税务方面,除收购不动产公司股份的,其他行业的股权收购仅需要按照应付对价或股权的价值(以较高者为准)的0.3%缴纳印花税。


需要注意的是,在股权收购中,受让方不可避免的承继目标公司的原有负债或或有负债,包括税务负担、金融债务等。因此,对目标公司的尽职调查是非常必要的,尤其是在税务负担和债务情况方面。因此建议收购方聘请专业的中介服务机构开展税务尽职调查,并聘请税务律师起草专业的税务补偿条款和陈述保证条款,以维护自身利益。


2、资产收购


资产收购标的为各种类型财产的所有权,通常较为复杂。资产收购的标的通常包括土地、知识产权、固定资产、合同等,因此需要根据不同类别财产转让的要求完成所有权的转让,在某些情况下该等转让还需要获取未直接参与交易第三方的同意。此外,开展业务可能需要重新取得新的许可。


需要注意的是,资产收购中可能涉及劳动纠纷的问题。根据马来西亚法律,资产并购中不涉及劳动者的自动转移,并且雇主不能在没有雇员同意的情况下单方面将雇员转移到另一家雇主。雇员必须辞职或者由卖方终止雇佣关系后由买方向其提供新的雇用机会。如果雇员属于《马来西亚雇佣法》(Malaysian Employment Act)的范围内规定的雇员,即月薪2,000令吉或从事特定工作而不计工资(例如体力劳动、监督体力劳动或驾驶机动车辆)的雇员,则需要发出最低限度的终止通知,并可能需要支付解雇补偿金。


与股权收购相比,资产收购的优势在于受让方可以选择购买或承担特定的资产或负债,而放弃购买者并不需要的资产和负债。资产购买者通常不会承继目标公司的负债,除非该等负债被专门收购。


此外,资产收购除需要缴纳印花税外,还需要缴纳销售和服务税。印花税按照应付对价或转让财产的市场价值(以较高者为准)的1%至最高4%征收,销售税税率为10%或5%;服务税税率为6%。


五、中国企业赴马来西亚投资的法律建议


马来西亚营商位置优越、政策透明、旨在预防腐败的结构性改革、不断完善的外商投资法律法规体系,使其成为最具吸引力的外国直接投资目的地之一。但由于马来西亚在法律法规、监管体制等方面的不同,中国企业如选择前往马来西亚投资,应注意采取必要的风险防范措施。具体建议如下:


1、熟悉马来西亚法律法规和政策


(1)了解马来西亚的行业准入限制。在石油、通信、批发零售行业对外国投资者持股比例做出了限制,因此投资者应当判断投资项目所处行业是否存在行业准入限制。


(2)发现潜在的投资壁垒。在马来西亚部分行业对外商投资本地化有一定的要求,如批发和零售行业、石油行业等。


(3)了解马来西亚设立公司的强制性要求。如公司必须设立公司秘书,且必须为马来西亚公民或取得永久居留权的居民。


(4)了解马来西亚的劳动政策。如外国人如需到马来西亚工作的,需取得马来西亚移民局签发的工作准证或临时雇工准证后才能合法地在马来西亚工作。根据MIDA的规定,拥有外资实收资本的制造业企业,视实收资本金额的大小可获得数量不等的外籍雇员职位配额。


2、了解马来西亚投资鼓励政策


马来西亚设立了丰富的投资鼓励政策,该等政策主要是以税务减免的形式出现的,分为直接税激励和间接税激励两种。直接税激励是指对一定时期内的所得税进行部分或全部减免;间接税激励则以免除进口税、销售税或国内税的形式出现。如新兴工业地位(Pioneer Status, PS),获得新兴工业地位称号的企业可享受为期5年的所得税部分减免,仅需就其法定收入的30%征收所得税。免税期从生产能力达到30%时开始算起。未吸收资本免税额度以及处于新兴产业地位期间累计的损失可以结转并从公司处于新兴产业地位期间结束后的收入中予以扣除。


MIDA官方网站公布了马来西亚各项优惠政策,且一般在每年第四季度进行调整更新,可跟踪查询。外资企业可以充分了解并运用这些投资鼓励政策,有助于减轻投资者的融资压力,加快项目落地。


3、加强尽职调查


对于拟与马来西亚公司设立合资公司的投资者,在正式签署合作文件之前建议对合作伙伴展开尽职调查,以确认其是否具有合作实力、是否与其所述情况相符,尤其是合作伙伴是否具有其所宣传的资源、许可证、资产等,是否可以投入到新设合资公司中。在确认合作伙伴后,通过聘请专业律师与其签署正式的合作文件,包括可能的合资协议、股东协议等文件。


对于通过收购的方式在马来西亚投资的投资者,建议对目标公司及受让标的进行尽职调查,以确认目标公司资产情况、公司债权债务、公司经营情况、财务数据、税务状况、法律纠纷情况以及是否被列入制裁名单。在确认目标公司后,通过聘请专业律师与其签署正式的合作文件,包括可能的收购协议、股东协议等。


4、合理设置争议解决条款


马来西亚是《纽约公约》成员国,且其法律允许本国法院承认和执行外国仲裁,因此,建议外国投资者在投资合同中设置争议解决条款。虽然马来西亚政府积极推动使用吉隆坡区域仲裁中心,该中心是是马来西亚唯一公认的仲裁中心为贸易争端提供国际仲裁、调停和调解,但是根据《纽约公约》的规定,在外国司法管辖区进行的仲裁可以在马来西亚得到执行。


除了仲裁之外,对于部分国家或地区的法院做出的法院判决,根据马来西亚的《1958年相互执行判决法》可以在马来西亚执行,但是必须先完成登记,该等登记必须在外国判决做出后6年内提交登记申请。值得注意的是,只有当判决是由《1958年相互执行判决法》附表一所列国家的高级法院作出时,才有可能被登记,这些国家和地区包括:英国、中华人民共和国香港特别行政区、新加坡、新西兰、斯里兰卡共和国、印度和文莱。


5、聘请专业的法律团队


鉴于中国投资者到马来西亚投资受到多方面的限制以及当地的投资环境,建议中国企业尽早聘请专业的法律团队为企业提供咨询辅导等专业服务。通过开展尽职调查、起草交易文件或公司设立文件,及时预判风险、预防风险,降低中国企业在马来西亚投资的风险,为中国企业在马来西亚投资提供专业的法律服务。


注释

[1]http://my.mofcom.gov.cn/article/jjdy/202203/20220303301231.shtml,

最后访问日期:2022年6月10日。

[2]https://www.mida.gov.my/wp-content/uploads/2020/12/20200914160223_BOOKLET-8-DISTRIBUTIVE-TRADE-SERVICES.pdf,

最后访问日期:2022年6月12日。

[3] Doing business report 2020

[4] http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/jmsj/202111/46124_1.html,

最后访问日期:2022年6月10日。

[5] 《对外投资合作国别(地区)指南——马来西亚(2021年版)》

[6]https://www.state.gov/reports/2021-investment-climate-statements/malaysia/,

最后访问日期:2022年6月12日。

[7]https://www.mida.gov.my/wp-content/uploads/2020/12/20200914160223_BOOKLET-8-DISTRIBUTIVE-TRADE-SERVICES.pdf,

最后访问日期:2022年6月12日。

[8]https://www.state.gov/reports/2021-investment-climate-statements/malaysia/6,

最后访问日期:2022年6月22日。

[9]https://www.state.gov/reports/2021-investment-climate-statements/malaysia/6,

最后访问日期:2022年6月22日。

[10]https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I2ef12a5f1ed511e38578f7ccc38dcbee/View/FullText.html?transitionType=SearchItem&contextData=(sc.Search)#co_anchor_a104796,最后访问日期:2022年6月13日。

[11] 《并购指南》第3.17条。

[12] 《并购指南》第3.18条。

[13]https://www.mycc.gov.my/sites/default/files/Consultation%20Document%20for%20the%20Proposed%20Amendments%20of%20Act%20712%20%5B25.4.22%5D.pdf,

最后访问日期:2022年6月17日。

[14] https://www.ssm.com.my/Lists/FAQ/AllItems.aspx,最后访问日期:2022年6月20日。

[15] 《对外投资合作国别(地区)指南——马来西亚(2021年版)》

[16]https://www.mida.gov.my/setting-up-content/approvals-and-licensing/,

最后访问日期:2022年6月19日。

[17]https://fareezlaw.com/commercial/wholesale-retail-trade-license-malaysia/,

最后访问日期:2022年6月19日。

[18] 《对外投资合作国别(地区)指南——马来西亚(2021年版)》

[19]https://www.mcmc.gov.my/ms/licence-under-akm-98/licence-for-broadcasting-mobile-services-fixed-s,最后访问日期:2022年6月19日。

[20] https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I2ef12a5f1ed511e38578f7ccc38dcbee/View/FullText.html?transitionType=SearchItem&contextData=(sc.Search),

最后访问日期:2022年6月19日。

[21]https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/corporate-ma-2022/malaysia,

最后访问日期:2022年6月19日。

[22]https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I2ef12a5f1ed511e38578f7ccc38dcbee/View/FullText.html?transitionType=SearchItem&contextData=(sc.Search)#co_anchor_a995772。最后访问日期:2022年6月19日。