随着经济的高速发展，市场对资金融通的需求急剧增长，在法定的融资渠道和担保方式之外，市场主体源于本身天然的市场活力发挥其创造性，由此产生了诸多融资担保手段，以建立信用，取得企业发展所需资金。其中让与担保中的股权让与担保更是聚讼纷纭。在让与担保并非法定担保物权的情况下，股权让与担保的法律效力如何？如何才能顺利实现股权让与担保权？我们将通过一个案例来进行说明。

2015年12月31日，徐某、鲍某、赵某、朱某、甲公司签署《协议》，其中约定：鉴于甲公司与鲍某、赵某、朱某签订了《投资基金认购协议》，认筹基金均已到期，截止至《协议》签订之日，甲公司尚有人民币650万元的基金本金及99.7万元的部分利息未支付给鲍某，尚有人民币514万元的基金本金及30.583万元的部分利息未支付给赵某，尚有人民币310万元的基金本金及21.39万元的部分利息未支付给朱某。《协议》第1.1条约定：徐某以个人资产及权益作为甲公司的担保人，并将其所持有的乙公司38.93%股权（对应出资额1167.9万元）变更过户至鲍某名下，作为甲公司向鲍某、赵某、朱某足额兑付基金本息的担保。《协议》第1.3条约定：徐某承诺其和/或甲公司将在《协议》生效后一年内清偿甲公司所欠鲍某、赵某、朱某的全部基金本息，还清后，鲍某应配合徐某的要求处置担保股权。《协议》第1.4条约定：若徐某或/和甲公司未能在协议签订后一年内清偿甲公司所欠鲍某、赵某、朱某的全部基金本息的，则鲍某、赵某、朱某有权直接以鲍某名义将担保股权进行处置（包括但不限于转让变现、股权质押等）以使鲍某、赵某、朱某的基金本息得到清偿。鲍某、赵某、朱某在对外处置担保股权前，应通知徐某，徐某有权优先以等值现金回购鲍某、赵某、朱某拟处置的担保股权，担保股权处置变现所得未能足额清偿甲公司所欠鲍某、赵某、朱某基金本息的，徐某对于未能清偿的部分仍应向鲍某、赵某、朱某承担连带清偿的担保责任。鲍某以其名义对担保股权处置变现并清偿基金本息后的多余款项（若有）应归徐某所有。《协议》签署后，徐某于2016年1月4日将其持有的乙公司38.93%的股份转让给鲍某（包括徐某通过甲公司持有的乙公司9.3333%的股权），并在工商行政管理部门进行了工商变更登记。

因《协议》约定的还款期限届满后，徐某和甲公司未清偿三位债权人的基金本息。2017年9月21日，鲍某、赵某、朱某向徐某发函要求归还欠三人的基金本息，并告知徐某：本案所涉的乙公司的38.93%股份将以1526万元的价格进行转让，要求徐某回函确定是否优先回购前述股份，若确定回购股份的，则应在2017年10月27日前支付1526万元至鲍某、赵某、朱某指定账户，同时随函附上了乙公司截至2017年8月31的资产负债表和2017年8月利润表（依据前述报表，截止至2017年8月底，乙公司的净资产为36,604,371.38元，折合为1.22元/股，按此净资产值折算38.93%股份的合理价格约为1425万元），用于说明该股份转让价格是合理、公允的。之后乙公司于2017年10月初委托会计师事务所对于其财务报表进行了审计，调整后乙公司的净资产为35，083，465.25元，折合净资产为1.16元/股（按此净资产值折算38.93%股份的合理价格则约为1366万元）。但经过鲍某、赵某、朱某多次发函敦促，徐某虽曾表示要行使优先回购权，但并未按照函件通知的时间汇付回购款以优先回购相关股份。2017年9月21日，鲍某、赵某、朱某与案外人杨某签订了《股份转让协议》，将登记在鲍某名下的乙公司38.93%的1167.9万股转让给杨某，杨某于2017年11月3日前付清了股权转让款1526万元，后杨某又将其中的382.68万股转让给案外人姜某。鲍某在收到前述股权转让款后，亦按照《协议》中约定的款项分割比例将朱某和赵某的应得款项分别汇付给她们，从而按照《协议》第1.5条款的约定代徐某偿还、抵扣了部分债务。抵扣掉上述相应款项后，徐某和甲公司仍存在拖欠鲍某、赵某、朱某本息款项的情形。三债权人亦在实施完上述一系列行为后于2017年11月7日再次以《告知函》形式书面通知了徐某。

徐某认为《协议》第1.4条的内容属于流质约定，因其违反禁止流质的规定而无效，遂诉至法院，请求确认该条款无效，并确认已被鲍某、赵某和朱某处置完毕的乙公司38.93%股份所有权人为徐某。

一审法院审理后归纳本案的争议焦点之一为《协议》第1.4条的性质及效力。关于这个问题，一审法院认为：从《协议》的约定可知，徐某为担保甲公司能够及时清偿鲍某、赵某、朱某债务而将徐某所持乙公司38.93%的股权转移给鲍某；当债务不履行时，鲍某、赵某、朱某可处置股权优先受偿。为此，徐某与鲍某签订《股权转让协议》，将徐某所持乙公司合计38.93%的股权转让给鲍某，并办理股东变更登记手续，该行为的实质是通过让与股权所有权的形式担保债务的履行，此种担保形式是一种非典型性担保，其实质为股权让与担保，双方这种以转让股权的方式作为债务担保的约定，系双方当事人合意，不违反法律及行政法规关于合同效力的强制性规定，应认定有效。至于徐某主张的《协议》第1.4条约定内容系流质规定、因而违反了《物权法》禁止流质的强制性规定而应认定无效的问题，一审法院认为：依据《物权法》规定，禁止在合同中约定在债务人不能清偿债务时，债权人当然确定地取得标的物所有权的流质、流押内容。但本案《协议》第1.4条对徐某或甲公司不能清偿债务的后果作出了约定，鲍某并不当然取得乙公司38.93%的股权，而是处置股权清偿债务，或由徐某进行回购，又约定鲍某以其自身名义对担保股权处置变现并用以清偿徐某和甲公司拖欠的基金本息后的多余款项（若有）仍归徐某所有，从上述约定也可知股权的处置方式双方仍需协商，并非上述股权直接归鲍某所有，故《协议》第1.4条内容不违反流质、流押的规定，并驳回了徐某的诉讼请求。

后徐某不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为：《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”；第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。本案《协议》第1.4条约定：徐某将其名下及实际控制的乙公司股权为甲公司所欠鲍某、赵某、朱某的基金本息提供担保，并将股权过户到鲍某名下，若甲公司等不能在约定的期限内归还基金本息，则鲍某有权处置担保股权并将处置所得用于偿还基金本息，若处置所得超出基金本息的部分归徐某所有，处置过程中徐某有权优先以等值现金回购股权。该条款虽约定了担保的股权需变更登记在债权人鲍某的名下，但没有约定在甲公司等不能按约定期限归还鲍某等人的基金本息时股权归鲍某所有，同时根据该条的约定，即使甲公司等不能按约定期限归还基金本息，担保股权也没有直接由鲍某所有，而是鲍某有权处置股权并将处置所得用于偿还债务。故《协议》第1.4条不违反《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条的规定，且是各方在平等自愿的基础上签订的，系各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为有效。

最终，二审法院驳回了徐某的上诉请求，维持原判。[本文所涉案例，可参阅（2018）湘0104民初1860号）《民事判决书》及该案的二审判决书。]

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。股权让与担保是让与担保的一种，指债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。我国现行法律未规定包括股权让与担保在内的让与担保，但也未明文禁止此种担保方式。因此，实务中若当事人约定股权让与担保的方式，则面临一系列问题找不到统一的法律标准。股权担保形式是否合法有效、如何约定才不至于被认定为“股权流质”进而被认定无效等等问题值得被关注。

对于让与担保的法律效力问题，司法界对此有一个发展的过程。早些年，有一部分法院在审理此类案件时普遍以我国法律未规定让与担保无法律依据并基于物权法定原则等而认定让与担保协议无效。随着时间的推移和此类案件的增多，司法界对于让与担保的合法性问题和效力问题逐步发生了改变。如今，在法院审理股权让与担保涉诉案件中，主流观点通常认为债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型。让与担保本身并未创设新的物权类型，也未新设物权的内容，与物权法定原则并不冲突，不违反物权法定原则。债权人与债务人签订的名为股权转让实为股权让与担保的合同，如果未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式通常应当被认定为合法有效。

而法律之所以规定禁止流质契约，主要是考虑到债务人借债往往处于急窘之境，债权人可以利用债务人的这种不利境地和自己的强势地位，迫使债务人与其签订流质签约，以价值过高的质押物担保小的债权额，在债务人不能清偿债务时，取得质押物的所有权，从而牟取不当利益。基于这种考虑和担心，法律规定禁止流质签约，目的是为了保证质权合同当事人之间的公平，保障出质人的合法权益。实务中，如果当事人约定“债务履行期届满质押权人未受清偿的，质押权人有权直接按照双方已约定的折价率或者价格直接取得质押物所有权”的，该约定通常会被认定为属于流质性质，属于法律禁止之列，债务人依法清偿债务后，仍有权要求债权人归还股权。

值得注意的是，对相关股权设定让与担保后，在担保人未按约履行担保义务的情况下，债权人所实施的对于担保股权的处置权与流质是截然不同的概念，前者应属让与担保过程中的清算行为。我国法律并未禁止债权人对于担保股权的清算行为，债权人在担保人严重违约情况下依约适当处置担保股权的行为应属有效，其以处置所得财产优先受偿的，也不应产生流质的法律后果，此类相关约定应为有效。正如本案《协议》第1.4条款自始至终未曾约定：“当债务人不能按时足额清偿债务时，登记至债权人名下的担保股权即自动归债权人所有，或直接归债权人指定的其他人所有”。而债权人按照该条款约定的条件对担保股权所实施的处置行为，无论如何也不可能产生担保股权最后归债权人所有之结果。因此，本案《协议》第1.4条款约定的内容显然不属于法律明确规定的流质条款，当然更不在禁止流质的范畴。

对于债权人而言，相较于抵押、质押等传统担保方式而言，股权让与担保操作简单，可以作为一种债权担保的选择，但应注意以下问题：

（一）双方的约定应避免违反“禁止流质”的原则

对债权人来讲，在抵押、质押等法定的担保方式不能实现，其可以要求担保人以“让渡股权”的方式设定担保，但是，双方务必要对到期债务已清偿或不能清偿时，担保人回购股权或以变卖股权进行债务清偿的方式进行约定，并约定其持有股权时的股东权利。不要在签订的“股权转让协议”中直接约定未按期还款则直接以股权抵偿之类的条款，也不要变相约定未按期还款则单方随意处分股权之类的条款，该类约定很可能因违反“禁止流质”的原则而被认定为无效进而不能起到担保债权的作用。

（二）债权人处置股权之前应与担保人协商回购，并充分履行约定的处置股权程序

对于担保人来讲，如果债权人通过股东变更登记被登记为股东后，未经与担保人协商回购即直接处置股权转让给第三人的，担保人有可能会以债权人直接处置股权的行为损害了担保人的优先回购权等为由，要求法院确认债权人为处置股权对外所签订的合同无效。因此，双方应当就股权回购或变价清算受偿事宜进行协商，债权人不应当单方处置股权。不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。若担保人认为担保股权的对外转让价格过低的话，可以优先回购方式来制止债权人对外转让担保股权，以充分保障其合法权益不受侵害。因此，债权人和担保人应在理顺债务的前提下再行协商回购或变价清算受偿事宜。

正如同在本案中，债权人处置担保股权的程序可以包括：第一，处置前的事先通知程序（即债权人在对外处置担保股权前应先通知担保人，以确保担保人对该处置行为的知情权并决定是否行使优先回购权）；第二，整个处置过程及时通知担保人并由担保人对处置过程予以监督的程序；第三，在同等转让价格条件下确保担保人对担保股权享有优先回购权。通过以上程序，既可最大程度地保护担保人的合法利益不受到损害，也可通过处置股权使得债权人的担保权得以实现。

（三）处置股权的价格应当客观、公正、公允

我国法律对于清算型让与担保方式，并未予以禁止。在实践中，股权让与担保的实现方式主要有两种：一种是“归属清算型”即让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；另一种“处分清算型”即让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人。选择哪种方式，一般由当事人在协议中约定，但无论选择哪种实现方式，债权人都应当通过清算程序，才能取得股权。而考量清算行为是否适当，关键在于考察处置担保股权的行为方式是否合理、处置担保股权的价格是否合理（审判实务中，通常将设定担保股权时就固定担保股权的处置价格的做法视为不合理），归根结底，考查合理与否的标准在于担保人是否将因为相应的担保股权处置约定而遭受利益损失。

关于确定股权价格的问题，在股权让与担保中，如果是股份公司的股权，那相对容易确定股权的价格。而有限公司的股份是不具有市场价格的，如果事后双方当事人不能协商确定股权的转让价格，可以通过拍卖、变卖、审计公司净资产等方式确定股权的价格。正如在本案中，债权人对外转让涉争股份的转让价为1.3066元/股，高于公司净资产的折合价1.16元/股，证实该担保股权的转让价格合理公允。这样做的目的是保证债权人在处置担保股权过程中对于担保股权的估值方式是审慎的，实际确定的转让价格是合理公允的，充分考虑了公司的净资产，并尽其所能最大限度地维护了担保人的合法权益。

（四）担保股份在确定受让人之后，应尽快办理股权转让款的支付和股东变更的相关备案手续

按照《中华人民共和国公司法》第一百三十九条关于股份公司股东变更的相关规定，担保股份经受让人将有关股份转让的相关证据交公司备案，并由公司将受让人的姓名及住所记载于该司的股东名册之日起，相关的股份转让事宜即依法完成。自此日起，股份的所有权就依法变更为受让人。在这种情况下，一般认为担保人已丧失了确认这部分股份的客观基础，其请求确认这部分股份仍为其所有的诉讼请求很难获得支持。