本系列文章将从主播与商品经营者（以下简称“商家”）角度对网络直播带货电商促销中的常见纠纷与风险点予以分析，对其中涉及风险点予以说明并给出相关合规建议。网络直播带货合规要点实务解析分别从主播及商家的角度展开，各分为上下两篇，商家篇上篇涉及宣传物料（包装、标签）的合规问题（如化妆品标签规范、食品、预包装食品标签规范以及标签包装中常见风险点避免）、质量安全保障问题（产品质量安全及责任承担、食品质量安全等）、直播合同签订隐藏风险点识别与避免（包括直播资料、直播内容的约定、直播费用约定、合同解除及违约责任约定），下篇涉及相关代言风险的规避、如何应对市场监管部门监查（涵盖事前合规免罚、事中市场监管部门检查应对以及事后救济方式）。

商品经营者相较于网络带货主播而言，更多的责任在于产品质量安全的保障、标签、外包装合规、提供宣传物料的合规。

产品标签不规范问题可能会构成消费者知情权的侵犯。涉嫌《广告法》虚假广告，或者《反不正当竞争法》虚假宣传。

在鹿贺与付亚丽网络购物合同纠纷案（案号：(2019)苏0311民初461号）中，原告通过淘宝网在“羽心sara彩妆店”网店购买了“婚纱红宝石面膜”二份， “韩国婚纱MERBLISS茉贝丽思Dr.E-Plus软膜新品-1000g”一份，“圣诞套盒”一份，原告以之前使用产品过敏为由、被告没有发货为由联系“羽心SARA”网店客服“少泽”要求退款，“少泽”则以系定制版的代购、已经打包等为由予以拒绝。被告付亚丽通过淘宝网向原告鹿贺销售的“婚纱红宝石面膜”、“韩国婚纱MERBLISS茉贝丽思Dr.E-Plus软膜”、“圣诞套盒”瓶装及其包装上均无中文标签，造成普通消费者无法认清其真实信息，违反了我国关于在境内销售化妆品的通用标签的强制性标准规定，且无证据证明涉案商品系被告从国外免税店代购或是通过海外直邮的方式邮寄到中国的，应认定为禁限售商品。原告鹿贺要求被告付亚丽办理退款退货手续，退还所付货款474元并要求三倍赔偿1422元的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。

判决结果：被告付亚丽向原告鹿贺返还货款474元、支付三倍赔偿金1422元，合计1896元。

（一）化妆品标签规范

化妆品相关标签规范，涉及《中华人民共和国国家标准GB5296.3-2008消费品使用说明化妆品通用标签》《化妆品标签管理办法》等诸多法律法规。从事化妆品生产经营企业标签应当注意如下内容：

化妆品标签所用的文字除依法注册的商标外，应是规范的汉字。进口化妆品和小包装产品都需要中文标签，并且标签内容与产品注册、备案的内容一致；直接接触内容物需标识中文名称和使用期限；特殊化妆品包装需对外公开；中文标签应当使用规范汉字，使用其他文字或者符号的，应当在产品销售包装可视面使用规范汉字对应解释说明；产品中文名称中的注册商标使用字母、汉语拼音、数字、符号等的，应当在产品销售包装可视面对其含义予以解释说明。

针对化妆品的监管政策及内容，可详见：《化妆品监督管理条例》实施对化妆品广告影响附新旧条例逐条对照表

（二）食品、预包装食品标签规范

在案号为江市监案字〔2020〕86号的案件中，当事人于2018年从快手网络直播平台以10.5元/克的价格购进燕窝一盒共计50克，置于店内以15元/克的价格对外经营销售。在购进过程中当事人未向商家索要燕窝的进货票据、检验检疫证明及海关报关单等凭证。至执法人员查处时，上述燕窝未销售出去，货值750元。

食品、预包装食品等标签合规亦应当予以关注。根据《食品标识管理规定》，“本规定所称食品标识是指粘贴、印刷、标记在食品或者其包装上，用以表示食品名称、质量等级、商品量、食用或者使用方法、生产者或者销售者等相关信息的文字、符号、数字、图案以及其他说明的总称。以进口益生菌企业为例，其包装涉及诸多法律法规相关规范[1]，具体概括如下：

其预包装食品、食品添加剂应当有中文标签；依法应当有说明书的，还应当有中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。

中文标签应标明食品名称、配料表、净含量/规格、贮存条件、生产日期和保质期、原产国及境内代理商的名称、地址和联系方式等事项，并根据实际情况标注营养标签。

若经营标签、说明书不符合规定的食品，根据《食品安全法》规定，根据违法程度的不同，生产经营无标签的预包装食品或者标签、说明书不符合规定的食品，将面临五千元以上五万元以下罚款（货值不足一万的），或者货值金额五倍以上十倍以下罚款（货值金额1万以上的），或者责令停产停业、吊销许可证等处罚。同时，消费者除要求赔偿外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；赔偿金额不足一千元的，为一千元（瑕疵除外）。

（三）标签包装中常见风险点分析

直接提供给消费者的预包装食品，均需要按照GB28050—2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》规定标示营养标签（豁免标示的食品除外）。

1.“0添加”等宣传需要证据进行证明，否则涉嫌虚假广告

《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《办法》”）和《食品安全国家标准-预包装食品标签通则（征求意见稿）》均禁止食品在包装中使用“0添加”、“不添加”等相关表达。尤其是《办法》第三十二条“食品标识不得标注下列内容：（五）对于食品中不含有或者未使用的物质，以“不添加”“零添加”“不含有”或类似字样强调不含有或者未使用的；（六）对于未使用转基因食品原料，以“不含转基因”“非转基因”或者类似字样介绍食品的；（九）使用“特供”“特制”“特需”“监制”等词语介绍食品的；”《办法》仅仅为征求意见稿，但企业应给予关注，并密切注意后续政策。但是无论何种，宣传“0添加”“不添加”“零添加”“不含有”均需要提供证据进行证明，否则涉嫌虚假宣传，很可能被市场监管部门处罚。

2.“0能量”不等于“0卡”，“0脂0糖”宣传亦应当谨慎

根据GB28050—2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，当含量“≤17 kJ/100 g（固体）或100 mL（液体）”可以宣称“无能量”。详细见下表：

但是可以宣传“无能量”不等于可以宣传“0卡”。鉴于1千焦约等于239卡路里，17 kJ约为4063卡。因此企业即使持有零能量的检测报告，在宣传或者投放广告时仍不得宣传0卡。

（一）产品质量安全及责任承担

直播在给商家带来较高曝光度的同时，亦给商家带来了更多的风险，近期市场监管部门对网络带货直播行业加强监管。上海市市场监督管理局等监管部门组织专门针对于直播带货产品质量监督抽查。除了市场监管部门外，诸如消保委等其他组织亦密切关注直播问题。近期浙江消保委对淘宝、拼多多、京东、快手、抖音五个平台双十一直播带货进行了消费体察。曝光李佳琦、呗呗兔直播间内，发现的商品标签不规范问题亦引起极大关注。

在上海卡内门贸易有限公司销售不合格产品案（案号：沪市监奉处〔2021〕262020014145号）中，上海市市场监督管理局于2020年6月17日对当事人的天猫店铺“OSDY箱包旗舰店”的直播产品进行抽样，抽样产品为上述出品型号为929的规格为20寸的旅行箱，抽样数量为2只，其中检验样品数量为1只，备用样品数量为1只。当事人以不合格产品冒充合格产品进行销售的行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”的规定，构成销售不合格产品的违法事实。

在上海丝绸集团品牌发展有限公司生产不合格产品案（案号：沪市监虹处〔2021〕092021000062号）中，当事人生产的上述服装在上海市市场监督管理局组织的直播带货（服装、鞋帽、箱包）产品质量监督抽查中，经国家丝绸及服装产品质量监督检验中心检验并综合判定为不合格（检验报告编号：2020-SJ072）。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十二条“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定。依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得……”的规定。

（二）食品质量安全问题

食品质量安全问题尤其是涉及婴幼儿食品质量安全是市场监管部门重点查处的内容。

在案号为沪市监总处〔2020〕322020000375号的案件中，当事人为在淘宝直播间销售，特地制作了规格为45g/个的蛋黄酥。当事人于2020年6月4日将出厂检验合格的8140个“原味蛋黄酥”和8140个“抹茶蛋黄酥”及出厂检验尚未完成的8140个“冰沙蛋黄酥”组合包装成“唐饼家蛋黄酥饼6枚礼盒装”产品4070盒，并于2020年6月4日通过快递将上述包装完成的“唐饼家蛋黄酥饼6枚礼盒装”产品进行了出厂销售。当事人的上述行为属于未按规定实施生产经营过程控制要求的情形。当事人违反了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条，属于食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求。

随着电商进入生活，较多企业开发了诸如“电商专供”“直播专供”的产品系列，以较低的价格进行出售，专门用于提供给合作的电商、直播带货进行线上销售。此类产品并不意味着可以不按照相关规定或者不满足生产经营过程控制要求。本案中，当事人为了直播刻意定制了特地制作了规格为45g/个的蛋黄酥，出厂检验尚未完成的8140个“冰沙蛋黄酥”组合包装因此违规。商家应当注意产品质量合规问题，经销商需要确保自身得到品牌方的授权，确保产品来源正规。生产商应当控制产品质量。避免因为直播销量过多，生产质量的降低。

商家与主播签订的协议往往由直播资料、直播内容约定；直播费用约定；知识产权；产品质量保证；直播流程及双方权利义务划分；合同解除及违约责任约定几个部分组成。每个部分又细分不同的点。商家在签订合同时应当注意审核，避免合同相关风险。

（一）直播资料、直播内容的约定

此项合同约定的注意点在于需要明确主播超出商家提供宣传材料外的违规宣传的责任归属。尽量避免合同约定商家提供宣传材料全部责任由商家自行承担。此外，商家应做好自身提供宣传材料的审核。避免常见违法违规用语。具体风险词库及违禁用语的相关说明见《广告活动负面清单下，广告宣传用语合规指引》

（二）直播费用约定

直播费用通常由固定坑位费加上销售金额分成的方式。如果是带货能力相对较弱的主播进行直播，协议分成往往是纯固定坑位费或纯佣金分成的形式。

对于未完成直播带货预期销售，或者与预期销售额差额巨大的补偿赔偿问题，一般来说较难获得赔偿或者补偿，除非事前以合同的方式进行约定具体补偿问题或者主播方存在重大违约情况。

在案号为（2021）粤01民终19281号一案中，商家签署直播带货推广协议支付51.5万元的推广服务费，由明星陈小春等带货直播，3场直播销售额仅为5000元。广州市中院作出二审裁决，判决直播推广协议的传媒公司向原告商家返还41万余元服务费。

（三）直播流程及双方权利义务划分

此为合同的核心条款，务必谨慎对待。应该对直播细节进行具体的约定，明确直播前宣传、主播、直播场次、直播平台、直播方式以及直播时间、直播时长、直播间的布置、宣传物料、核心宣传用语的展示说明等。在可以进行协商的前提下，商家可以对直播达到的目标或效果，做出约定。

对于主播言语规范，建议在双方权利义务中加以明确。一方面，避免在直播中涉及虚假宣传等违反广告法、反不正当竞争法的情形出现，另一方面，需要对主播的言语举止进行规范，避免主播尤其是明星主播涉及政治敏感问题或者其他问题的相关风险。近期三只松鼠等事件均反映了政治问题的重要，因此建议商家在可能情况下在合同中增加政治及道德条款，对可能出现的相应风险予以预防与防范。

（四）合同解除及违约责任约定

合同此部分条款若恰当约定，可以作为违约或约定无法履行做出相应的约定。同时鉴于近期中宣部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》，以及诸多明星艺人被封事件。建议商家对于此类事件提前在合同中予以约定。避免因为明星或者带货主播自身问题对商家经营产生影响。

对于明星主播合同中还可以考虑增加政治条款，避免因为明星主播不当言论或声誉受损影响商家销售的情况或者使得商家被全网抵制情况。

（未完待续）

注1：

1.进口食品包装相关规范法律法规政策

1）通用标准，包括《预包装食品标签通则》（GB7718）、《预包装食品营养标签通则》 （GB 28050）、《预包装特殊膳食用食品标签通则》（GB 13432）、《食品添加剂使用标准》（GB 2760）、《使用营养强化剂通用标准》（GB 14880）等。

2）产品标准，包括进口产品的类别及产品标准

3）综合标准，包括产品的分类及定义标准

4）其他文件，包括《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）问答（修订版）、《预包装食品营养标签通则》（GB 28050-2011）问答（修订版）等。

2.具体名称列表

1) 通用标准

a.GB7718-2011 预包装食品标签通则

b.GB 28050-2011 食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则

c.GB13432-2013 食品安全国家标准 预包装特殊膳食用食品标签

d.GB2760-2014 食品添加剂使用标准

2)产品标准

a.《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年第10号）

b. 《关于发酵乳杆菌CECT5716等3个菌种的公告》（2016年第6号）

c. 《关于瑞士乳杆菌R0052等53种“三新食品”的公告》

d.关于批准罗伊氏乳杆菌为可用于保健食品的益生菌菌种的公告（2003年第3号）

e.瑞士乳杆菌R0052等4种新食品原料、三赞胶等21种食品添加剂新品种、辛酸锌等28种食品相关产品新品种公告文本

f.关于将肠膜明串珠菌肠膜亚种列入《可用于食品的菌种名单》的公告

g.      关于批准翅果油等2种新资源食品的公告（2011年第1号）

h.关于批准雨生红球藻等新资源食品的公告（2010年第17号）

i.关于将肠膜明串珠菌肠膜亚种列入《可用于食品的菌种名单》的公告（2012年第8号）

j.卫生部关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知（卫法监发（2001）84 号）

k.卫生部关于批准嗜酸乳杆菌等7种新资源食品的公告

3)综合标准

a.《卫生部办公厅关于印发<可用于食品的菌种名单>的通知》卫办监督发（2010）65 号

b.《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》

c.《关于公布可用于婴幼儿食品的菌种名单的公告》

d.《有关新食品原料、普通食品名单汇总》

e.《新食品原料安全性审查管理办法》（国家卫生和计划生育委员会令第1号）本篇法规被《国家卫生计生委关于修改《新食品原料安全性审查管理办法》等7件部门规章的决定》（2017年12月26日发布；2017年12月26日实施）修订国家卫生计生委关于修改《新食品原料安全性审查管理办法》等7件部门规章的决定

f.国家卫生健康委员会. 关于印发《新食品原料申报与受理规定》和《新食品原料安全性审查规程》的通知

g.益生菌类保健食品申报与审评规定(试行)

h.保健食品注册与备案管理办法

i.《保健食品用菌种致病性评价程序（征求意见稿）》

j.《保健食品毒理学评价程序（征求意见稿）》

k.《食品安全国家标准 食品微生物学检验 乳酸菌检验（修订）》

4)其他文件

a.《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）问答(修订版)

b.《预包装食品营养标签通则》（GB 28050-2011）问答

c.《预包装特殊膳食用食品标签》（GB13432-2013）问答（修订版）

d.《食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）问答