【案情介绍】

债权人：A支行

债务人：B公司

保证人：C公司

2011年6月28日因B公司借新还旧与A支行签署0022号借款协议，约定借款17670.7万元用于归还之前所欠债务。为了担保债务履行，C公司为B公司向A支行提供连带保证担保，担保的债权为0022号借款协议下的全部欠款。该协议中明确约定“当债务人B公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，A支行有权直接要求保证人承担担保责任。”

与此同时A支行还与B公司签署0015号借款抵押协议，B公司以其所拥有的土地、房屋、机器设备为其自2011年6月28日至2019年6月26日止期间签订的多个业务合同所形成的债权承担抵押担保责任，其中包含0022号借款协议。

2011年6月28日，B公司还与A支行签署了另外0021号和0023号两份借款合同，总借款金额为1亿元。

后因B公司未及时还款，A支行向人民法院起诉了C公司，要求C公司承担就0022号借款合同项下欠款连带保证责任，一审法院支持了A公司的诉请。判决后C公司提起了上诉。

在本案一审判决后，2016年1月7日，A支行以B公司为被告向松原中院提起诉讼，请求B公司偿还所欠0021号以及0023号借款合同项下1亿元借款并要求以0015号抵押合同中抵押的土地使用权、房屋、机器设备等财产优先受偿。松原中院支持了A支行的诉讼请求，判决其就0021号0023号借款合同项下债权对0015号抵押合同中的抵押财产享有优先受偿权。

C公司在本案上诉中称就0022号借款合同项下债务，既有B公司自行提供的抵押，也有连带保证，A支行应该优先就B公司自行提供的抵押优先受偿，现A支行未经C公司同意，擅自将0015号抵押合同中的抵押资产全部处置给0021号和0023号借款合同，给保证人造成了损失，因此要求在0015号抵押资产范围内免除保证责任。

【裁判要旨】

一审判决：本案诉争《保证合同》关于“当债务人B公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，A支行有权直接要求保证人承担担保责任”的约定应视为各方对实现债权行使担保有明确约定，故本案即使存在债务人提供的最高额抵押担保，亦不影响A支行依据《物权法》第一百七十六条的规定选择以保证方式实现债权。

二审判决：在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保，A支行无疑应当先依照《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人B公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，并据此支持了保证人的上诉请求驳回了A支行的上诉请求。

最高院再审观点与二审观点基本一致。

【法律评析】

本案案情特别复杂，涉及到的相关法律问题也比较多，笔者仅针对其中最重要的也是本文着重讨论的人保和物保关系问题进行了案情和判决理由的剪摘以及法律分析。

考虑到案情的复杂性，笔者再简要归纳下案情。B公司与A支行分别签署了三份借款协议，分别是0021、0022和0023号，B公司以自有土地、设备等为上述包括三份借款协议在内的多份借款协议提供抵押，其中涉案的0022号借款协议除了有上述抵押外，还有C公司的保证。这其中最重要的一个条款是A支行与C公司签署的保证合同中，约定不论该债权是否存在其他担保，债权人都有权直接要求保证人承担连带保证。因为有了该约定，A支行认为0022号借款是有连带保证支持的，所以就与债务人B公司另案诉讼达成一致，将就0021、0022和0023三份借款协议的抵押归入了0021和0023号借款协议下。就此债权人和保证人发生分歧。债权人认为按照保证合同的约定，0022号借款不管有没有其他担保，保证人都应该承担保证责任；而保证人则认为B公司以自有物设定了抵押，A支行放弃了该抵押物对0022号债务的担保，保证人理应在此范围内免责。

从案情看，本案是一起关于人保和物保同时并存情况下应该如何实现担保权的案件，就此一审和二审再审做出了截然不同的两种判决，一审判决援引保证合同的约定，认为双方签署保证合同时明确约定了不论是否存在其他担保，债权人都可以直接向保证人追索，其主要理由是物权法176条，当事人在合同中约定了实现债权的顺序，直接按照约定处理；二审和再审的观点认为，虽然双方保证合同中约定了可以直接追索保证人，但是其认为这不是对实现担保物权的约定，因为保证属于信用担保而非物权担保，所以对保证实现方式的约定不属于实现担保物权的约定，因此不应该适用此约定直接追索保证人，还是需要先实现自物的抵押权。从人民法院的判决级别和效力看，显然二审法院和再审法院所持观点应该更有说服力，但事实是否如此，还需要仔细研究。

同时《物权法》176条的内容在《民法典》生效后被原封不动的搬移到《民法典》392条中，那么这个关于人保和物保并存情况下是否可以通过约定改变顺序以及如何约定才能改变顺序的问题，不仅仅对于本案理解非常重要同时这一情况在将来的司法实践中也会一直存在，因此我们有必要对这个问题进行仔细的研究和分析。

一、首先从立法沿革上看，意思自治原则应该人保和物保实现顺序上正当追求。

1995年《担保法》第28条规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。该规定既没有区分自物担保和他物担保，也不允许当事人之间直接通过协议约定改变顺序，可以说是非常严格的贯彻了物保优于人保的原则。

2000年《担保法解释》第38条规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。该规定首次明确了保证与他物担保处于同一顺序，也就意味着确立了自物担保应该被优先适用的原则。

2007年《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。该规定既延续了自物担保优先适用原则，同时确立了约定优先适用的原则。《民法典》第392条与《物权法》的该规定保持一致。

从上述立法沿革看，人保和物保并存情况下，债权的实现顺序的规定越来越人性化，越来越体现意思自治的原则。规定自物担保优先一方面体现了债务人作为债务的第一责任人应当优先用自己的资产偿债的原则，另一方面也体现了减少诉累，节约诉讼资源的原则。

约定优先适用的原则体现了尊重意思自治的基本原则。虽然自物担保优先适用更符合法理更节约诉讼资源，但是当事人之间约定保证在顺序上优先于或者等同于自物担保也并不损害国家、集体或者第三人的利益，不违反法律的强制性规定，也并无不可。笔者认为《物权法》确立的并为《民法典》沿用的约定优先原则是经过多年的立法和司法实践归纳和总结之后确立的，尊重意思自治应该人保和物保并存情况下债权实现的基本原则。

二、《民法典》392条条文中“约定”含义的理解

《民法典》392条与《物权法》176条条文表述中共计出现了4个“约定”，分别是“约定的实现担保物权的情形”、“按照约定实现债权”“没有约定或者约定不明确”，这4个“约定”显然后三个“约定”的意思是一致的都是指实现担保权顺序的约定，那么第一个“约定”是不是也是这个意思呢，我们详细分析下。

首先“发生当事人约定的实现担保物权的情形”与“债务人不履行到期债务”中间用“或者”连接，显然是指并列关系，是两种情况。结合其他法条分析不难得出“发生当事人约定的实现担保物权的情形”是指因为某些情况下虽然债务没有到期，但是发生了特殊事由，比如债务人经济状况显著恶化，或者因为债务人的原因导致抵押物价值明显减少，严重危及到债权人的债权，如果等到债务到期再维权可能会给债权人造成难以挽回的损失，此时债权人为了保护自己的债权就单独与债务人和担保人约定出现上述情况下，即便债务没有到期，债权人也可以行使担保权，而且这个“约定”的落脚点是“情形”，也更加印证了这里的“约定”是指实现担保物权的情形的约定，这与后文中多次出现的表示实现担保权顺序的“约定”不是同一概念。但是在文字表述过程中，两个约定之间没有其他语句间隔，非常容易让人理解为两个“约定”的内容是相同的，是同一种意思。

上文讲到的案例中，一审法院将第一个约定理解为实现担保物权的情形，第二个约定理解为实现担保的顺序，所以在适用的时候直接按照“债务人不履行到期债务”“债权人应当按照约定实现债权”这个逻辑作出支持债权人直接向保证人追索的判决；

而二审法院和再审法院则认为第一个约定是实现担保物权顺序的约定，第二个约定也理解为实现担保物权顺序的约定。因为不存在实现担保物权顺序的约定，所以也就不存在按照约定办理的问题，所以驳回了债权人直接向保证人追索的诉求。

所以从两个“约定”的含义上看，二审和再审法院的判案逻辑存在一定值得商榷之处。

三、《民法典》392条“约定的实现担保物权的情形”中“担保物权”的理解

《民法典》的392条中出现了“担保物权”一词，作为“情形”的定语之一，也就是说这里的情形是“实现担保物权”的情形，但是我们从整个条文来看，392条规范的前提是人保和物保并存，也就是说整个条文的前提是既存在人保也存在物保的情况，一般来说人保和物保共存可能有两种情况，一种在一份担保协议或者借款协议中既约定人保条款也约定物保条款，债务人、债权人、保证人三方或者四方均在一份协议中签字盖章，此种情况下若发生危及债权的情况，当事人之间必然是约定实现“担保权”的情况，不太可能排除掉保证，只约定实现“担保物权”的情况；第二种情况是保证合同是单独的合同，由债权人和保证人单独签署，此种情况下债权人和保证人在一份保证合同中要么约定实现“保证”的情形，要么笼统地约定实现“担保权”情况，更不可能约定实现“担保物权”的情况。所以不论是那种情况，都不太可能人保物保并存的情况下单独就“担保物权”实现进行约定的可能，唯一对“担保物权”进行约定的可能性就是债权人与物权担保人比如抵押人单独签署的担保合同中约定实现“担保物权”的情形，但是我们要知道人保物保并存约定的主要意义在于将人保的责任前提，所以人保保证人的确认才是关键，债权人即便再怎么跟“担保物权”人进行约定也无法约束保证人，所以这就陷入一个悖论中。这也是笔者认为本文案例中二审和再审法院判决理由不太妥当的原因之一，二审法院和再审法院主张债权人与保证人的约定是实现保证之债的约定，而并非“实现担保物权”的约定，但是客观上债权人和保证人之间就不太可能出现约定实现“担保物权”的情形。

所以《民法典》第392条之所以措词上使用了“担保物权”字样，要么应该调整为“担保权”，要么应该是《民法典》第392条依然贯彻自物担保优先于人保的原则，不允许当事人之间对于自物担保和人保的先后顺序进行约定。但是如果是这样的话，又不太符合意思自治的原则，也没有一定禁止类似约定的理由。所以笔者认为将“担保物权”调整为“担保权”可能更加符合该条文的本意。

四、《民法典》392条条文结构的分析

《民法典》392条与《物权法》176条不仅仅在文字表述上保持一致，而且在标点符号上也保持了统一。该条文共计有两个分号，两个句号。从结构上看，两个句号应该是把整个条文分为两部分，一部分表述顺序，一部分表述追偿。而两个分号又把顺序的表述分成了三个部分，分别是“按照约定实现债权”，“没有约定或约定不明确”，“第三人提供物的担保的”，一般来说分号表示并列关系，说明按照约定、没有约定以及第三人提供物保这三部分应该是并列关系。而实际上根据该条文的本意，就实现顺序的问题应该是分为两个部分即有约定和无约定，实际上“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”应该是“没有约定或者约定不明确”的情况之一，即有约定按照约定处理，没有约定或者约定不明的，分为自物担保和他物担保，自物担保的情况下自物担保优先于人保，没有自物担保的情况下他物担保和人保处于并列的顺位。如果严苛地分为三部分，三部分的并列关系可能会让人误解关于顺位的约定只能在自物担保和人保之间约定，而不能在他物担保和人保之间约定，而实际上这显然是不可能的，既然允许自物担保与人保之间的实现顺序进行约定，那么自然也应当允许他物担保和人保之间进行顺序的约定，所以该条文在表述上如果是大并列之下的小的并列应该使用逗号分隔更为妥当。

五、关于人保和物保实现顺序自由约定中的问题

诚如上文所讲，规定自物担保优先于人保既符合基本法理也有利于节约诉讼资源，允许人保和自物担保之间实现顺序的自由约定可能会带来一定的问题，首先是债权人可能会利用自己的强势地位，在合同条款中设计对自己有利的，便于实现债权的担保顺位约定，此时的债务人或者保证人可能没有太多的发言权；另一方面如果债务人和债权人之间连续发生多起债权债务，多份借款合同中人保和物保交叉存在，允许人保和物保的自由约定会导致债权人根据自己的利益将物保在多份合同中自由分配，使得保证人的担保责任处于不确定状态，严重影响到保证人的追偿权。

本案中二审法院和再审法院之所以作出驳回债权人对保证人的诉讼请求，一方面是前面所讲到的对于《民法典》第392条条文的理解上的问题，更重要的一点是二审法院认为作为债权人的“A支行另案与B公司不当进行诉讼处置”，损害了保证人的合法权益，剥夺了保证人的程序抗辩权益，“其A支行放弃本案债权原所附着的债务人B公司物保之效力的行为”的法律后果需要自行承担。

针对上述情况笔者认为，如果允许物保和人保之间在实现顺位上的约定，那么不可避免的会出现一些问题，但是意思自治作为民商事法律规范的基本原则依然需要严格的贯彻，至于本案中出现的债权人为了自己的利益随意安排合同项下的自物担保的问题，笔者认为可以依据《民法典担保制度解释》的规定解决，《民法典担保制度解释》第18条规定保证人承担担保责任后可以享有债权人对债务人的担保物权，本案中因为A支行放弃了本合同项下债务人的自物担保，直接导致保证人承担担保责任后也不能通过享有债务人的自物担保实现追偿权，此种情况债权人应当为自己放弃自物担保的行为对保证人承担相应的赔偿责任，因此笔者认为如果按照这个逻辑驳回债权人的诉求更能取得法理和公平正义之间的平衡。