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走私普通货物从犯之辩—以刘某走私IQOS烟弹案件为例

作者:方亮 杨建州 2021-03-246186

一、案情简介


Marlboro牌IQOS(全称:I-Quit-Ordinary-Smoking)是国际烟草巨头Philip Morris(万宝路母公司)研发的一种加热不燃烧烟草,具有无明火,无气味,烟雾少等特点,2014年问世以来即风靡全球,被烟民视为一种“戒烟神器”。一直以来,我国并未允许电子烟弹在国内市场上销售,也即IQOS无法通过正规渠道进入国内,消费者只能通过海外代购的方式购买。


当事人刘某在日本大阪生活多年,通晓日语。刘经营一家名为“某王株式会社”的小公司,铺面位于大阪最繁华的商业街心斋桥,主要经营一些生活用品、美容化妆品及日用杂货的零售业务,同时公司也是日本邮局的邮寄代办点,很多中国游客和国内的专职代购通过该代办点邮寄物品到国内。


2017年初,一名叫郑某的中国人到日本大阪找到刘某商谈合作事宜,称自己在广州的货运代理公司可以将日本寄往国内的包裹顺利通关并承诺“包税”。刘某想到既然郑某公司有渠道可以邮寄烟弹并且承诺包税,自己没有风险还可以吸引来更多的客户,便答应与郑某合作。但令刘某出乎意料的是,2018年8月的某日,其经口岸入境时被海关缉私局以涉嫌走私普通货物为由刑事拘留,后缉私部门也陆续将委托其邮寄烟弹入境的国内客户季某某等四人抓获。


二、指控事实


起诉书指控:被告人刘某在日本大阪经营公司,主要经营部分商品的零售业务,与日本邮局签订了代收邮件协议,并取得烟草销售许可。国内客户可在该公司购买 Marlboro牌电子烟弹,由该公司代为邮寄至国内,亦可将从其他商家购买的烟弹交由该公司代寄到国内。2017年上半年,被告人刘某与郑某商定由刘某从日本邮寄烟弹到国内,郑某团伙负责在国内收货,共同走私烟弹进境。经核查,刘某交郑某团伙走私Marboro牌电子烟弹共计一万五千余条,偷逃应缴税额九百多万元。


检察机关认为,被告人刘某伙同他人走私电子烟弹入境,偷逃应缴税额特别巨大,应当以走私普通货物罪追究其刑事责任,其他四名被告人也应以走私普通货物罪追究刑事责任。公诉人认为刘某是该共同犯罪中的主犯,应处以十年以上有期徒刑且并处罚金。


三、辩护难点、思路及做法


(一)辩护难点


第一, 税额决定了法定刑在十年以上,如何降到十年以下甚至更低,非常考验辩方的智慧。我们接手案件时 ,海关计税结果已经出来。司法实践中,想找到海关计税的漏洞,将税款降下来难以又难。即使将税款降下来,能否降到十年以下的门槛,也是一个巨大的挑战。如果不能降到这个门槛,法定刑以下减轻处罚,又能有什么抓手?


第二,走私烟弹案属新型案件,国内尚无判例。依据我国烟草专卖法,我们认为并不能将IQOS新型电子烟界定为“卷烟”。如果我们采取 “无罪辩护”的策略,案件是否会取得好的效果?另外,走私烟弹的案件在国内尚无先例,烟弹计税价格是否可以按照一般普通货物计税?我们是否可以在看似铁板一块的控方指控中找到新的辩点,为当事人争取“合法利益最大化”?


第三,域外调查取证难以进行,难以认定。介入案件后,我们发现一些对刘某有利的辩点,比如可能涉嫌单位犯罪,但是相应的证据材料都在大阪。尽管我国刑事诉讼法规定,侦查人员应当收集能够证明当事人无罪或者罪轻的证据,但我们深知,侦查实践中域外取证难以真正落地。即使控方或者辩方调取到域外证据,法庭对域外证据的合法性也持怀疑态度。


(二)辩护思路


所有的案件,对于控方而言,证据都是确实的,事实都是清楚的,指控都是成立的。所有的案件,对于辩方而言,推翻指控似乎都是“不可能完成的任务”。但是,辩方作为天然的“反对者”,唯一的任务就是深入研究控方证据,找到最为有效的辩点,力争最为有效的辩护效果。基于以上,我们对证据材料进行了仔细的研究,也反复多次和当事人交换意见,最终形成了以下辩护思路:


第一,通过提出合理质疑,想尽一切办法在审查起诉阶段将计核税款降下来,能降多少是多少;

第二,争取认定为单位走私,力争即使是十年以上,也不要高出十年;

第三,利用控方证据,还原和放大对刘某有利的点,争取认定为从犯,从而将法定刑降到十年以下;

第四,力所能及退回非法所得或者预缴罚金,在刑期降档处理的前提下争取缓刑。


(三)具体策略


第一,解剖麻雀,读懂控方逻辑。海关缉私局对刘某的手机进行了电子证据提取。办案民警对刘某手机里82万余条海量微信聊天记录进行分析,制作出了19份《海关核定证明书》,该《海关核定证明书》只列举了计算结果,未说明计算过程和内在逻辑,这也给辩护人带来了很大的困扰。我们决定“解剖一只麻雀”,从刘某其中一名客户“JP药妆店”这一只“麻雀”入手,研究控方的指控逻辑。


通过“解剖麻雀”,我们读懂了控方的计税逻辑,我们发现比照卷烟计税,一条烟弹日本的售价约272元人民币,税额约为627元人民币。如果按照普通货物计税,一条烟弹税额约40元人民币。鉴于控方的计税逻辑,我们向检察官提出三点疑问:首先,海关将烟弹参照卷烟税则号计税,这有法律依据吗?其次,部分交易无法确定交易价格,海关按照日本市场价格4600日元一条计税合理吗?再次,部分烟弹被海关部门退回日本,并未流入国内,对此部分也要计核税款合理吗?


第二,做好侦查机关的说服工作。侦查机关极少愿意听取律师陈述意见。虽然如此,我们经过反复诚恳沟通,经办民警终于同意当面听取意见。利用这次机会,我们对案件背景、计税、主从犯、单位犯罪等几个问题做了交流,民警也对我们的问题进行了解释。这次交流为案件后期的补侦奠定了一个好的基础,我们对案件的大背景和司法政策也有了更深的理解。事实上,控方也好,辩方也好,都需要换位思考。而作为辩方,也不能一味在自己的思维定势中打转,也要具备侦查思维、起诉思维和裁判思维。


第三,做好公诉人的说服工作。我们有个理念,能在检察院搞掂的事情,不要拖到法院。虽然法律明文规定公诉人应当听取辩护人意见,但实践中公诉人很少愿意听取辩护人意见,更不要说当面听取。我们想尽一切办法联系检察官,也许是我们的诚意感动检察官,也许是公诉人的职业素养,公诉人最后数次以电话和当面的方式听取了我们的意见。沟通取得了两项成果:一是检察院采纳了我们计税价格应该以4180日元/条的最低成交价计核,据此偷逃税款降低了33万元。二是我们认为,部分烟弹被海关退回日本,并未进入中国境内流通,并未造成税款流失,应认定为犯罪未遂。公诉人虽未同意我们的意见,但还是将相关补查证据附卷移送。最终法院据此将退运部分的税款91.7万元认定为犯罪未遂。上述成果虽未达到将刑期降档处理的效果,但是对于罚金刑的量刑有着重大意义。


四、辩护观点


(一)烟弹不是卷烟,将其作为卷烟课税没有法律依据


我们专门从市面上购买了烟弹进行研究,发现烟弹和卷烟有重大区别。第一,制造工艺和成分不同。第二,吸食方式不同。卷烟是通过明火点燃烟丝,同时会产生大量的烟雾,而IQOS是通过烟机吸食,不产生明火,几乎没有烟雾产生。第三,长度不同,焦油含量不同。烟弹的再造烟叶长度仅1厘米,卷烟里的烟丝长约6厘米。传统卷烟焦油含量较高,而IQOS焦油含量极低。第四,公众认知不同。在一般民众眼里,烟弹是一种戒除烟瘾的替代品,并不是传统的卷烟。


《烟草专卖法》第二条规定:本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械,可见烟草专卖法并未列举包括IQOS烟弹。2018年5月18日,国家烟草专卖局办公室给海关总署办公厅的复函称:“贵署来函附件中所列举的IQOS等加热不燃烧烟草制品属于新型卷烟,定量转化方面一支烟弹即为一支卷烟。”复函的时间是在案发之后,即使函件合法有效,其对本案所指控的走私烟弹的行为也无溯及力。


(二)邮寄烟弹应认定为单位行为


第一,刘某的株式会社在日本合法登记设立,公司经营范围有30余项,主要从事商品销售,邮局代办和国际贸易业务等,公司业务合法。邮寄烟弹业务在邮局代办业务中占比很小,大部分国际邮局代办业务和国内邮寄业务合法。


第二,株式会社在大阪市有固定营业场所,以公司名义对外经营,本案的其他被告人都去过公司店面。该公司与日本邮局签订了代收邮件协议,可以揽收客户的物品。缉私部门查获的微信号属于公司公用微信,非刘某个人使用的微信号,公司全部工作人员在公司电脑同时登陆并使用该微信号。本案所起诉的一万五千余条烟弹并非都是刘某本人经手,全部由刘某个人承担责任不妥当。


第三,根据《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》,符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位,在我国领域内实施危害社会的行为,依照我国刑法构成犯罪的,应当依照我国刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。


(三)刘某在走私共同犯罪中应认定为从犯


本案走私烟弹的行为涉及四方主体。第一是货主(本案其他被告),第二是日本邮局代办(刘某公司),第三是国内通关公司(郑某公司),第四是中国邮政广州营业点工作人员(谢某等人)。上述四方为走私烟弹的完整环节,缺一不可,不能孤立地对本案中的货主、日本邮局代办进行考量,而应将四方主体的刑事责任纳入考量范畴。认定主从犯,不能任意扩大或者缩小主从犯的范围,认定主从犯时,应当从行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同犯罪故意形成的作用、实际参与的程度、具体的行为样态、对犯罪结果所起的作用、获利的多寡等因素综合考虑。具体到本案:


第一,如果郑某所主导走私烟弹的行为当成一种商业模式的话,郑某就是这个商业模式的“总设计师”。首先是通关地点的选择,郑某的公司注册地在深圳,为何要选择黄埔海关作为清关地,就是看准了广州黄埔海关邮递量大,抽检率低,通关概率高。其次,因为国际邮包必须收件人持身份证才能领取邮包,郑某通过邮政EMS网点谢某等人打通了邮包国内投递环节。再次,郑勇物色日本国内邮局代办配合其将烟弹寄出。从郑某设计的这个商业模式上讲,刘某和广州邮政谢某等人,均为配合郑某通关,均属于从属地位。


第二,郑某在找刘某的株式会社做走私烟弹之前,已经有其他的邮寄渠道。二人合作之前,郑某的犯罪框架已经搭建完成,犯罪行为已经在实施当中,商业模式已经成熟,刘某的贸易株式会社成为郑某在日本国内的一个新的代理商。郑某是主动的,刘某是被动的,郑某与刘某是支配与被支配的关系。因此,郑某是犯意发起人,对犯罪故意的形成起到主导作用。


第三,在刘某的株式会社配合郑某邮寄烟弹过程中,具体的作业标准是由郑某提供的。即起诉书所称虚假品名、虚假收件人、虚假收件地址等信息均由郑某提供,申报的价值也由郑某提出要求。从具体的行为样态上讲,郑某是标准制定者,是组织者和指挥者。


第四,从获利上讲,郑某获利巨大,而刘某犯罪所得较小。刘某的株式会社未从通关费中获得任何利益,仅仅收取正常运费。刘某犯罪所得仅为邮局大宗邮寄货物邮费的返点。辩方对刘某非法所得做了准确的计算,并向法庭提交了计算结果,后我们也动员家属将大约3万元的非法所得退赃,为案件减轻处罚创造了有利条件。  


五、辩护成果


本案属于跨境涉外案件,还涉及烟草专业知识和行政管理,对律师的专业性和知识复合性提出较高要求。虽然面上是两个律师承办,但是整个团队全体成员拧成一股绳,分工协作,反复、多轮开展案例检索、证据搜集、案情讨论、证据研究等工作,在辩护中采用图表等诉讼可视化的方式呈现法律观点,从多角度还原案件事实,让法官内心确认当事人在本案中的作用和地位,取得了较强的专业性、创造性的工作成果。功夫不负有心人,一审法院采纳辩护人构成从犯的意见,对刘某减轻处罚,判处七年有期徒刑。一审判决裁判说理如下:


关于能否将电子烟弹按照卷烟来计税即海关出具的《偷逃税款海关核定证明书》的合法性问题。因电子烟弹属于新型商品,在案发时,海关对该类商品如何计税尚无明确标准,为合理计税,海关征询国家烟草专卖局的意见,以解决电子烟弹的商品归类问题,符合法律规定。国家烟草专卖局的意见,并不涉及罪与非罪,不存在刑法溯及力的问题。海关出具的《偷逃税款海关核定证明书》合法性不容置疑。


关于单位犯罪问题。刘某的辩护人提出,本案系单位犯罪,刘某的走私行为属于公司行为。该株式会社系日本注册成立的公司,领取了营业执照。但在案证据缺少株式会社的经营资料,公司经营是否以走私为主要活动存疑;走私犯罪违法所得是否归公司使用存疑。故此,公诉机关不指控株式会社走私犯罪是正确的,辩护人就该节所提辩护意见本院不予采纳。


关于被告人刘某在共同犯罪中地位、作用的认定。经查本案走私犯罪由以下环节构成:将走私货物交由日本邮政公司寄出—我国海关通关检查邮包分拣后寄给货主。其中,关键环节是海关检查。为顺利通过海关检查,被告人刘某按照郑某的要求,用郑某提供的虚假品名及虚假收件人资料填写邮单,并将商品价值控制在10000日元以内。由上可见,被告人刘某在共同犯罪中所起作用要小于郑某,可以认定为从犯。辩护人就该节所提该辩护意见成立,本院予以采纳。


六、办案感悟


(一)专业和高效是抓住客户的根本


当事人被刑事拘留的次日,刘某的妻子即联系上我寻求帮助,我们连夜做好会见前的准备,拟第二天一早出发去会见当事人。没想到家属基于律师费的原因,委托了另外的律师。案件进入审查起诉阶段,家属意识上到专业的重要性,还是回头来选择了我们。


(二)抬头看路,深刻理解刑事司法政策


掌握类案动态是刑事辩护的法宝。我们通过检索工作,发现国内有部分走私烟弹的案件也先后进入司法程序,已有的判例中,法院基本采纳了国家烟草专卖局的关于“烟弹=卷烟”的意见。在这样的政策背景下,我们将辩护重点放在从犯上。因此,仅从法条出发而脱离司法政策的辩护,有时会让案件进入死胡同。


(三)法律服务不应仅仅是法律本身


除了法律服务本身,律师往往要懂人心、人性、人情。本案中,我们会见当事人19次,每次除了解决专业上的问题,都会尽量抽出时间和当事人唠唠家常。印象很深的是,在当事人生日当天,我们在会见中将家人的生日祝福带到,当事人当场留下热泪。我们发现,辩护律师不仅仅是一名法律工作者,更是一名陪伴者,陪伴当事人渡过人生中最艰难、最苦涩的时光。