孙杨案给我们的启示何止仅在于游泳界

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作者：朱林海邱梦赟　2020-03-02

2020年2月28日，国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）（1）裁定支持国际反兴奋剂机构（the World Anti-Doping Agency (WADA)）针对孙杨与国际泳联（the Fédération Internationale de Natation (FINA)）的上诉，并（2）裁定孙杨被禁赛8年，自CAS裁决之日起计算。[i]

本案程序历史

1. 2019年1月国际泳联兴奋剂法庭（FINA Doping Panel (FINA DP)）作出“孙杨没有做出违反反兴奋剂规则的行为”的决定。

就2018年9月在孙杨住处发生的、未完成反兴奋剂检测的争议案，国际泳联（FINA）就该案在国际泳联兴奋剂法庭（FINA Doping Panel (FINA DP)）起诉孙杨及中国泳联（China Swimming Association (CSA)）。

在该案中，FINA DP认为WADA采用的《检测与调查的国际标准》（International Standard for Testing and Investigations (ISTI)）未被正确遵守。最终，FINA DP于2019年1月作出决定：孙杨没有做出《国际泳联兴奋剂控制规则》（FINA Doping Control Rules）第2.3条或第2.5条项下的违反反兴奋剂规则的行为（原文为：“Mr. Sun Yang has not committed an anti-doping rule violation under FINA DC 2.3 or FINA DC 2.5.”）。[ii]

2. 就FINA DP作出的决定，WADA上诉至国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）。

有关WADA的上诉权，虽然WADA不是2019年1月PANEL DP庭审的当事方，但根据《国际泳联兴奋剂控制规则》（FINA Doping Control Rules）第D 13.2.3条，WADA有权就有关国际赛事项目或涉及国际级别运动员案件的决定，上诉至CAS。

根据《国际泳联章程》第C 12.11.4条及《国际泳联兴奋剂控制规则》（FINA Doping Control Rules）第D 13条的规定，于FINA DP作出决定之日起21日内，针对FINA DP决定的上诉仅可上诉至位于瑞士洛桑的国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）。[iii]根据《瑞士国际私法》（The Swiss Private International Law Act）第190条，CAS作出的裁决是最终且有约束力的决定。[iv]

于2020年2月28日，国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）（1）裁定支持WADA针对孙杨与国际泳联FINA的上诉，一致意见认为孙杨违反了《国际泳联兴奋剂控制规则》（FINA Doping Control Rules）第2.5条的规定，并（2）裁定孙杨被禁赛8年，自CAS裁决之日起计算。[v]

3. 如上所述，由于CAS作出的裁决是最终且有约束力的决定，因此，留给孙杨仅有的救济路径只有申请撤销仲裁裁决——就CAS于2020年2月28日就本案作出的裁定，孙杨有权向瑞士联邦最高法院（Swiss Federal Supreme Court）申请撤销CAS裁决。但是，该裁决可被撤销的事由仅为法定事由，且非常有限。

根据《瑞士国际私法》（The Swiss Private International Law Act）第190条，CAS仲裁裁定的一方可以向瑞士联邦最高法院申请撤销CAS裁决，且根据该法律，裁决可被撤销的事由仅为程序瑕疵的法定事由。

裁决可被撤销的事由：基于《瑞士国际私法》（The Swiss Private International Law Act）第190条第2款规定，仅基于下述事由可撤销CAS的裁定，即：

a) 若仲裁庭的组成不当或唯一仲裁员的任命不当；

b) 若仲裁庭错误地接受或拒绝管辖权；

c) 若仲裁庭的裁定超过了被提交的争议的范围，或者未能就提交的争议中的某一项作出裁定；

d) 若违反当事方平等对待原则或当事人的陈述权；

e) 若裁决违反公共政策。[vi]

综上，在申请撤销裁决阶段，瑞士联邦最高法院并不能改变对本案事实的认定，且判决最终只可能是两个结果，根据审查是否存在上述裁决可被撤销事由，从而判定：（A）不支持撤销CAS裁决的申请（即CAS裁决有效），或（B）支持撤销（或部分撤销）CAS裁决的申请，本裁决被部分或全部撤销。

本案中孙杨的对手方——WADA，是何方神圣？

（上述图中为本案中各参与方。图片来源：CAS官网[vii]）

如本文标题所述，本案给予我们的启示何止仅在于游泳界，故在讨论本案的案件事实前，我们先了解本案关键机构，也是本案孙杨的对手方——国际反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency (WADA)）是什么样的机构？

根据WADA官网显示，国际反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency (WADA)）成立于1999年，是国际独立机构，由世界体育运动（sport movement）和世界各国政府共同资助。其主要活动包括科学研究、教育、发展反兴奋剂能力等。

WADA创设了《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)，下简称“《法典》”））。且根据该《法典》第23.7条，WADA负责监督、完善该《法典》，在该过程中，相关运动员、利益相关方及政府可被邀请参与其中。经WADA基金会理事会（WADA Foundation Board）三分之二多数决（其中应均包括公共部门（public sector）及奥林匹克运动的成员的多数决投票）批准，可对该《法典》进行修改。

那么《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）是一部什么样的法典？

根据WADA官网中陈述，《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）协调在所有国家的所有体育运动的反兴奋剂政策（the document harmonizing anti-doping policies in all sports and all countries）。[viii]

它与下述6项国际标准一起运用，旨在各个领域促进反兴奋剂机构之间的一致性，包括：

1. 《禁用清单》（Prohibited List）

该《禁用清单》列出了禁止在比赛中和比赛以外（尤其是体育运动）使用的物质和方法。

2. 《检测与调查的国际标准》（International Standard for Testing and Investigations (ISTI)）。

——该ISTI以及其指南是本案争议关键所在。

该ISTI旨在为样品从通知运动员至转移样品进行分析的过程中保持检测的有效性、维持检测样品的完整性与一致性。

3. 《实验室的国际标准》（International Standard for Laboratories (ISL)）

该ISL制定目的在于，为了确保产生有效的测试结果和证据数据，并取得经认可实验室的统一且一致的结果和报告。

4. 《治疗用药豁免的国际标准》（International Standard for Therapeutic Use Exemptions (ISTUE) ）

该ISTUE制定目的在于，授予治疗用药的豁免在体育运动及国家之间保持统一。

5. 《保护隐私和个人信息的国际标准》（International Standard for the Protection of Privacy and Personal Information (ISPPPI)）

ISPPPI制定目的在于，确保参与体育运动反兴奋剂的机构和人员对其处理的个人数据施加适当、充分和有效的隐私保护。

6. 《签约方合规的国际标准》（International Standard for Code Compliance by Signatories (ISCCS)）

《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）赋予WADA有权监督及加强各个签署方（即签署并承诺遵守该《法典》的实体）遵守该《法典》以及各国际标准，且要求签署方向WADA报告其合规情况。ISCCS制定目的在于，为了确保在所有体育项目和所有国家/地区一致、有效地应用和执行严格符合《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）项下的规则和程序。

《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）的适用范围有多广？

根据《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）第23.1.1条，签署并承诺遵守该《法典》的实体包括下述各类实体，即：

· 国际反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency (WADA)）

· 国际奥林匹克委员会（International Olympic Committee）

· 国际联合会（International Federations）

· 国际残奥会委员会（International Paralympic Committee）

· 国家奥林匹克委员会（National Olympic Committees）

· 国家残奥委员会（National Paralympic Committees）

· 主要赛事组织（Major Event Organizations）

· 国家反兴奋剂组织（National Anti-Doping Organizations）

该等实体经各自的理事机构批准后，通过签署接受声明以接受该《法典》。[ix]

WADA在其官网上详细列出了已签署并承诺遵守《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）的实体的具体清单（https://www.wada-ama.org/en/code-signatories），其中包括国际奥委会领导的各项奥利林匹克运动的联合会成员、各个国家奥委会、FINA、中国反兴奋剂中心等超过600个覆盖全世界的机构/组织，涵盖几乎全类别的体育运动（包括但不限于游泳、网球、篮球、足球等）。

另外，根据FINA官网，《国际泳联兴奋剂控制规则》（FINA Doping Control Rules）与《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）一致。[x]

本案事实及争议焦点之简要分析

（图片来源：CAS官网[xi]）

了解完本案中的孙杨对手方，那么来看本案的事实、主要争议焦点以及双方主要观点：（注：以下内容均来自于就本案的FINA DP决定[xii]、CAS庭审记录等其他可供参考的文字记录[xiii]）

本案主要事实情况

→ 2018年9月4日，三位国际兴奋剂检测管理机构（IDTM）的兴奋剂检测员，包括（1）主检官（Doping Control Officer，即DCO）、（2）血样采集助理（Blood Collection Assistant，即BCA）及（3）陪同人员（Doping Control Assistant，即DCA），前往孙杨住所地拟开展赛外检测样品采集工作（out-of-competition sample collection mission），包括采集孙杨的血样及尿样。

→ 孙杨的血样被采集后放置于试管中，该试管被放置于血样容器（container）中。

→ 随后，孙杨怀疑检测员的行为以及其中BCA及DCA提供的身份证明不能证明其为授权检查人员的身份。DCO、BCA及DCA分别提供下述文件：

· DCO提供了IDTM DCO证件、个人身份证明以及于2018年FINA向IDTM出具的授权文件，以授权IDTM作为样品采集机构。

· BCA仅提供了护士资格证。

· DCA仅提供了个人身份证件。

→ 于是，孙杨电话至其队医及领导，在其队医的建议下，授权其随行人员使用锤子砸坏了血液试管周围的容器。

→ 最终，虽血样已被采集，但由于容器被毁，该采集的血样未曾送至WADA授权实验室进行分析。

主要争议焦点：根据WADA现有规则，每一位兴奋剂检测人员，包括DCO、BCA以及DCA，是否均必须提供授权文件？

双方主要观点如下：

→ 孙杨方主张：

· 孙杨方依据的是《检测与调查的国际标准》（International Standard for Testing and Investigations (ISTI)）项下的《血样收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines），主张是三名检测员未严格按照《血样收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）中规定的程序进行兴奋剂检测，尤其是其中第2.5条。孙杨方对下述第2.5条的理解为：每一名检测员都应当提供授权文件。

笔者注：根据《血样收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）第2.5条，“该等个人必须（These individuals must:）：

- 受过培训且获得授权以履行其职责（Be trained and authorized for their assigned responsibilities）；

- 样本采集结果没有任何利益冲突（Not have any conflict of interest in the outcome of the Sample collection）；以及

- 不是未成年人（Not be a Minor）。”

→ WADA则主张，且WADA标准统一部门（WADA Deputy Director on Standards & Harmonization）副部长（Stewart Kemp）通过证言的方式进一步证明：

· 本案争议的《血样收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）没有强制要求遵守的效力，而仅是对于执行检测的人员提供了大致的最佳实践模板和程序。

笔者注：有关该《血样收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）的效力问题，撇开WADA的证人证言不谈，仅根据公开可查的《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）可知：世界反兴奋剂项目包括如下三个层次：

→ 第一层次（Level 1）：该《世界反兴奋剂法典》（The World Anti-Doping Code (Code)本身

→ 第二层次（Level 2）：国际标准（International Standards）

→ 第三层次（Level 3）：最佳实践模型和指南（Models of Best Practice and Guidelines）。

对于该第三层次，该《法典》第13页中存在声明：“最佳实践模板和指南将由WADA推荐，并且提供给各签署方和其他利益相关者，但并非具有强制性”。

· WADA方还提出如下质问，包括但不限于：

1) 尽管孙杨在其证词中声称其不知晓未能提供样品的后果，但是WADA律师对此给予了反击，通过询问“孙杨是否在被检测超过200次后仍然真的不知晓未能提供样品的法律后果？”（“They asked him if, after being tested about 200 times, he is really not aware of the legal consequences of failing to provide a sample”[xiv]），以暗喻：一个富有十分经验的国际运动员，可以被视为已经在数个场合经历过了反兴奋剂测试，这样的运动员应合理地能够知道其行为所产生的后果。

2) 倘若孙杨方对样品采集程序有怀疑，可是为何在血样被采集后才提出来？

3) 在同样的检测程序下，孙杨自2012年至2018年已经历的检测多达180次。为什么孙杨曾经经历了那么多次兴奋剂检查后，仅仅对本次检查采取了如此的反应？

对于WADA诸多此类问题，可惜的是，孙杨团队似乎未给出强有力的在法律层面有力地辩护与反驳。

本案的启发——何止仅在于游泳界

本案留给我们的一个思考是：在跨境争议案件中，律师团队如何组建？

1. 有些观点认为，跨境争议案件中，适用的是外国法律，出庭的是外国律师，争议解决地也在国外，因此，中国律师完全没有必要介入，介入了也是拖后腿。

我们认为，并非如此。因为：

→ 在此类跨境争议案件中，往往当事人和证人是中方，其可能存在与外方语言沟通障碍问题，因此，若没有中国律师参与其中，则介于中方当事人、我方证人与外国律师之间仅是不具备法律知识的翻译，其往往在翻译中会出现语义表达的偏差，即使能够从语言角度准确翻译，鉴于法律领域的专业度，也无法完全将中方当事人、证人的意思表示与本案辩护思路对应与匹配。

→ 此外，中国客户与外国律师之间，也往往存在互相沟通理解障碍，可能双方各自谈自己的观点，但互相都没有准确把握住互相想表达的“点”。这不只是语言技术问题，而更是文化的不同、法律体系与办案思路的不同。此问题在孙杨案中已经显现。因此，鉴于中方当事人和证人往往没有外国法律教育背景，即使有翻译在其中，也可能导致团队内部沟通不畅、效率低、未能协助中方当事人及我方证人在庭审前做好充足准备，因而直接影响案件的胜诉率。

2. 那么，在跨境争议解决中，优秀的中国律师应该要起到什么样的作用？

我们认为，中国律师应该至少做到如下几点：

(1) 为客户找准合适的外国律师；帮助客户分析案件对手方聘请的外国律师，做到知己知彼。

→ 有些争议案件中，对方当事人影响力巨大（例如本案，孙杨的对手正是WADA，且其争议规则也正是由WADA起草），案件结果对客户将会造成不可逆的损失，则该情况下，应建议且为客户找准国际顶尖律所。

→ 此外，也要调查、分析案件对手方聘请的外国律师，分析其以往办案经验、类似案件中的辩护思路等，做到知已知彼。

要做到这两点，则需要中国律师具备熟悉海外法律市场能力，与相关国际律所保持紧密联系、合作关系，熟知各类外国律所的优势与特点。

(2) 具有把控案件全局、协调案件团队内部各方的能力。

在涉中跨境争议解决案件中，当事人和我方证人往往都是中方，关键证据也在中国，此时，应发挥中国律师作用，把控案件全局，包括但不限于：

→ 与当事人沟通层面——充分向中方客户解释本案外国法律与案件事实的对应关系，解释英美法系下庭审思路、辩护思路与我国常规思维的差异等；同时，

→ 与外国律师沟通层面——充分向外国律师用其能够理解的逻辑传达中方客户的意思表示，与外国律师共同讨论涉案法律及国际规则，讨论本案的各种应对方案的可行性，根据外国法律及规则协助外国律师充分做好准备工作等。

(3) 与外国律师共同协助证人做好庭前准备工作。

对证人的交叉盘问环节在英美法系下的庭审中非常重要。虽说不能 “coach”证人（即教证人如何作证），但在英美法体系下，尤其是在重大案件中，庭审前律师一般会根据案件情况设计各种对方律师届时可能会问到的各种问题，甚至包括各类尖锐问题，通过模拟交叉盘问的方式，让证人在作证前能有充分的准备。

此外，尤其是涉中的跨境争议解决案，当事人、我方的关键证人可能都是中国人，关键证据位于中国，因此，中国律师更应发挥重要作用，协助外国律师排摸、梳理证据，做好庭审前各项准备工作。

总之，涉中的跨境争议解决是个需要中国律师与外国律师并肩共战的业务领域。中国律师不能仅仅是文本的翻译，更不能仅仅是客户的“陪护”，而应要成为中方客户海外权益保护的“中方第一站”，发挥应有的关键作用：一个优秀的中国律师团队，应当在案件中起到把控全局的作用，在外国律师、证人中起到桥梁作用，具备出色的语言能力（此乃基础之基础）、熟知外国法律的能力、具备相关国外争议解决案件从业经验、了解沟通文化，能够与外国律师无缝合作，为案件提供全面且有效的准备工作，最终为中方客户提升胜算率。

尾注：

[i] Media Release:

https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_decision.pdf, Page 1

[ii] 见Panel DP决定，第58页，第7.1段：

https://gfx.sueddeutsche.de/pdf/sunyangdoping201819_cleaned.pdf

[iii] 见《国际泳联章程》第C 12.11.4条，第9页：

https://www.fina.org/sites/default/files/1._fina_constitution_approved_by_the_fina_congress_on_22.07.2017_final.pdf

[iv] 见《国际泳联章程》第C 12.11.4条，第9页：

https://www.fina.org/sites/default/files/1._fina_constitution_approved_by_the_fina_congress_on_22.07.2017_final.pdf

[v] Media Release: https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_decision.pdf, Page 1

[vi] 见《Federal Statute on Private International Law》，第190条：

https://www.swissarbitration.org/files/34/Swiss%20International%20Arbitration%20Law/IPRG_english.pdf