【导言】

自1978年英国成功培育首例试管婴儿以来，人类辅助生殖技术愈发成熟。越来越多受不孕不育困扰的夫妇，选择以体外受精、冷冻胚胎的方式，孕育爱情的结晶，成就幸福的三口之家。人工辅助生殖技术在解决不孕不育问题的同时，给众多群体都带来了福祉。失独家庭走出丧子之痛，获得新的慰藉；高龄产妇移植冷冻十余年的胚胎，成功孕育了健康的冰宝宝；LGBTQ群体借此实现了繁衍后代的心愿……

然而，人类辅助生殖技术的广泛应用，也带来了许多新的伦理及法律问题。

1992年，戴维斯夫妇就离婚后将冷冻胚胎销毁还是捐赠给其他夫妇产生争议；2014年我国审理了首例冷冻胚胎监管处置权纠纷案件；2015年发生了首例针对代孕生子的监护权纠纷案；2018年南京市玄武区人民法院审理了首例丈夫单方废弃冷冻胚胎侵权案；2022年4月长沙市开福区人民法院作出“支持丧偶女性做试管婴儿手术”的判决等等……

在实践中，冷冻胚胎类案件主要有三类诉求：（1）请求医院返还因人工辅助生殖技术所产生的冷冻胚胎或通过请求解除保管合同以返还冷冻胚胎；（2）医院实施人工辅助生殖技术失败后，患者请求损害赔偿；（3）丈夫亡故后妻子因不满足实施技术的条件而被医院拒绝继续实施试管婴儿手术，请求医院继续履行合同，利用冷冻胚胎为原告继续实施人工辅助生殖技术。[1]

冷冻胚胎是具有人格属性的生命伦理物[2]，它是物、是生命、还是特殊的存在？它可以被移植、被捐赠、被废弃，其特殊性决定了其处置权问题不仅仅是一个合同法问题，更是婚姻家庭法、人格权、生育权的问题。合同效力、意思自治、公共政策、伦理道德、人格权、儿童利益最大化等复合问题造就了冷冻胚胎问题在法律、社会、公序良俗等多元价值发生冲突碰撞。而现有法律对体外胚胎的定位模糊，处置规则不明，导致法院难以采用确定的规则来处理现实中的复杂问题，而婚姻家庭案件涉及身份权，亦不能简单采用合同法原理衡量双方的利益损失，只能力图寻求衡平的解决方案，维护法律的天平。

在现有的法律框架下，若一段婚姻走到了尽头，夫妻双方无法对婚姻关系存续期间所冷冻的胚胎达成一致的处理意见，该如何解决呢？

【抛砖引玉】

2019年夏天，X先生和Y女士经共同好友介绍相识。二人都渴求一段稳定、健康、幸福美满的婚姻关系。X先生成熟稳重、博闻广识、事业有成，Y女士端庄大方、知性美丽、贤惠持家。二人一见如故，很快坠入了爱河。

婚姻的一切进展都很顺利，父母都很支持彼此，于是X先生和Y女士很快便登记结婚，然而却迟迟没有孩子。经过医院检查，遗憾的是他们难以通过正常的方法孕育孩子。X先生和Y女士经过共同商议，前往医院签订了体外受精-胚胎移植手术医疗服务合同，并决定尽快进行胚胎移植手术，因为有孩子才能成就一个小家。

然而意外总是不断发生。Y女士身体指标总是难以达标，导致无法完成移植手术。双方在婚后共同生活后，也渐渐暴露出性格上的问题。X先生因工作忙碌无法顾家，沉默寡言的他在忙碌后也难以照顾Y女士的情绪。而繁杂的生活琐事让Y女士心生怨言，争吵时口不择言，与平日的温柔判若两人，X先生在婚姻中越发沉默压抑，加之双方一直没有一儿半女，矛盾频出。双方不断爆发激烈的冲突和争吵，无法适应彼此的生活习惯，渐渐对婚姻生活感到失望。

终于，X先生决定提起离婚诉讼。

婚姻关系存续期间，除了有夫妻共同财产亟待分割外，尚未移植的胚胎又该如何处置？

双方未能就婚姻是否存续以及冷冻胚胎的处理问题达成一致意见，于是产生矛盾与分歧。

上述两个问题涉及的婚姻关系和胚胎处置纠纷基于不同的民事法律关系，有不同的诉讼标的，医院也可能作为当事人参与诉讼，因此无法在离婚诉讼中直接处理。要解决此案中的胚胎处置问题，必然需要拆分成两个案件进行：

其一，离婚纠纷。双方对婚姻是否存续问题无法达成一致，从而诉至法院。那么，婚姻关系存续期间曾进行体外受精培育胚胎，是否影响法院作出离婚判决？

其二，胚胎处置纠纷。夫妻双方与医院签订《体外受精-胚胎移植医疗服务合同》，必须由夫妻双方共同签字才能解冻胚胎继续手术或废弃胚胎。当双方对胚胎的处置无法达成一致意见时，将就是否继续履行合同提起诉讼，引发如下问题思考：

冷冻胚胎的处置纠纷中，单方是否有权起诉？请求权基础是什么？如何列明原、被告？

合同的解除或继续履行争议本质上是双方生育权的冲突，在伦理和法理层面上，法院会更倾向于保护哪方权利？

在协议离婚或法院离婚判决生效前，一方擅自处置胚胎，将其擅自移植或擅自废弃的法律后果是什么？

一、在离婚纠纷中，婚姻存续期间曾进行冷冻胚胎手术，是否影响法院的离婚判决？

【法律评析】

根据《中华人民共和国民法典》第一千零七十九规定，“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。”“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。”

根据法律规定，人民法院审理离婚案件，应以“夫妻感情是否确已破裂”作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、现状、有无和好可能等方面综合分析。婚姻不是儿戏，牵一发而动全身，一旦判决生效，将产生人身关系、财产关系的分割。当事人常常在提起诉讼时处于冲动的情绪，经过调解后仍有较大挽回可能，婚姻也不是利益的博弈场，因此婚姻案件中法院往往倾向于化解矛盾，维系住一个家。因此，单角度的事实不能作为判断感情是否破裂的决定性根据。

在原告第一次起诉离婚时，曾经做过体外受精手术的事实将被法院列入说理部分，可以认为双方曾对维系婚姻做出过较大努力，仍具有较大和好可能，将此作为认定夫妻感情尚未破裂的因素之一。

但若是存在其他严重的情形呢？根据原《婚姻法》规定，即使体外受精手术可以证明夫妻曾为维系感情做过较多努力，但若婚内对方存在重婚或与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改、因感情不和分居满两年或其他致夫妻感情破裂的情形，在调解无效后，法院仍然应当准予离婚。

若法院在第一次起诉时认为夫妻感情尚未破裂，具有和好可能，作出不准离婚的判决，但一方仍坚持离婚的。根据2021年生效的《民法典》新规，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。因此，若这段婚姻确实无法重建，只要存在上述情形，一方再次起诉的，不论是否有冷冻胚胎，法院都应当判决准予离婚。

当原告被判决不准离婚，分居一年后再次提起诉讼的，即使仍然有冷冻胚胎尚待移植，法院也很大概率认为夫妻感情业已破裂，做出离婚判决。

因此，我们认为是否在婚姻存续期间进行体外受精手术，仅能作为判断夫妻是否感情破裂的依据之一，并不能作为应当准予离婚或判决不予离婚的理由。

【类案判决】

【笔者意见】

根据法律规定和类案判决，法院倾向于将是否有冷冻胚胎的事实作为夫妻感情未破裂的判断标准之一，但仍会综合考量是否存在其他导致夫妻感情破裂的情形。若经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年的，原告也可再次提起离婚诉讼，此时法院经过综合判断后，有较大可能认定双方感情已经破裂。

【法律评析】

（一）合同法路径

《体外受精-胚胎移植医疗服务合同》是夫妻双方作为甲方，提供服务的医院作为乙方，由甲方支付保管费、手术费，由乙方提供人工取卵手术、胚胎冷冻技术、胚胎保存、胚胎移植手术，所签订的合同。

双方当事人对合同的履行产生分歧，可以寻求以下解决路径。

1.合同的解除

根据《中华人民共和国民法典》规定，合同双方解除合同有约定解除、法定解除、任意解除三种解除方法。

（1）当事人是否有权解除合同？

从公平原则角度出发，双方就冷冻胚胎达成的合意往往并不是完全理性的表达，双方的意思表示可能在协商中进行让步妥协，并不具有平等性。因此，冷冻胚胎的处理不能简单依据签署同意书时的协议，不能将其作为终局性的意思表示。该协议尽管具有要式性、确定性，却并不能完全反应真实意思。法律应当允许行使不生育权利方于离婚时变更冷冻胚胎处理协议，即赋予一方解除、变更合同的权利。

从人格权的角度出发，冷冻胚胎的处置涉及人身关系，无法被强制履行，若不允许变更或解除，那便侵犯了生育权、健康权，造成严重伦理和法律后果。若不能继续履行也不允许解除变更，这也会导致合同僵局。

因此此类涉及人身的合同的最终路径是，允许一方反悔从而解除合同。

（2）约定解除或法定解除？

根据《民法典》第五百六十二条规定，当事人协商一致，可以解除合同。

第五百八十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是法律上或者事实上不能履行的除外。有以上情形致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

胚胎移植医疗服务合同是否能够继续履行，牵涉当事人的生命健康权，关系双方当事人人身关系、财产继承关系等多项权益。根据法理，涉及人身关系的合同无法被强制履行。当原告一方主张解除合同时，该完成胚胎移植、孕育双方共同子女的合同目的已在事实上不可能被实现，因此，属于“在法律上或事实上不能履行致使不能实现合同目的”的情形，原告一方可以据此向法院主张解除合同。医院或夫妻另一方可以另行主张违约损害赔偿，如请求支付保管费、健康权损害等等。

（2）任意解除权

《民法典》第九百三十三条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

《体外受精-胚胎移植手术医疗服务合同》不属于《中华人民共和国民法典》中规定的典型合同，就其性质而言，最接近于委托合同的特征，应参照委托合同的有关规定。夫妻双方作为委托方，支付价款委托受托医院提供体外受精技术服务以及胚胎移植手术。在冷冻胚胎移植之前，双方随时有合意变更的可能，当无法就是否继续委托的事宜达成一致意见时，应遵循“最终合意”原则，夫妻双方中的任何一方不仅对是否继续实施胚胎移植手术享有单方的否决权，即手术需要双方共同签字；还应当对合同享有单方解除权，即参照适用委托合同中委托人享有任意解除权的规定。

因此夫妻双方中的任意一方都可以向法院提起合同解除之诉，此时应当将医院列为被告，将另一方列为有独立诉讼请求权的第三人。

2. 合同的继续履行

《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

在离婚后，男方不同意继续手术的，女方无法擅自进行移植。实践中出现的情形如果是当丈夫去世后，无法进行签字和表达，此时妻子希望继续履行合同进行胚胎移植的，则通常需要选择将医院作为被告请求继续履行医疗服务合同。

根据《民法典》第九百三十四条规定，委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。因此，争议焦点在“是否存在‘当事人另有约定’的情形”，以尊重丈夫生前意愿。对于丈夫生前是否存在同意在其死亡后配偶继续实施胚胎移植手术的意思表示，应根据死者生前的行为以及所签署的书面文件进行审查。若根据丈夫生前的行为和表述，能够推定继续手术符合其生前意愿的，可以继续实施手术，但应当征求丧偶妇女的亡夫父母的书面意见

（二）人格权路径

女方想要主张实现生育权时，可以提起人格权之诉。此时将不再以医院作为被告，而是以男方为被告。

男方是否可以以消极的生育权作为请求权起诉呢？

法院在审理合同解除的判决过程中，实际就蕴含了对双方生育权优先性的价值判断，即积极和消极的生育权冲突时，哪个更优先保护（下述）。若男方单独起诉消极的生育权，后续还需要利用判决结果请求受委托医院解除合同，使整个过程变得复杂。

【类案判决】

【笔者意见】

当诉求为废弃胚胎时，可以以医院为被告，提起合同解除之诉。

当女方诉求为继续移植时，可以以男方为被告，提起人格权之诉；也可以以医院为被告，提起医疗服务合同纠纷之诉。

但是，男方请求女方移植胚胎的诉求不可能实现。由于女方享有的的生育自主权不能被任何人侵害，男方无权请求女方继续进行手术；由于代孕行为在我国并不合法，男方请求获得胚胎的所有权的主张亦不符合国家政策，因此无法得到支持。

【法律评析】

少数学者认为，主张生育的一方应当优先于拒绝生育的一方。理由如下：

1. 只要出具免责声明，法院应优先保护选择生育的一方；

2. 若有丧失生育能力、高龄妇女、没有其他孩子等情形，考虑突破合同约定，成为例外情形。但需经再婚配偶同意。[3]

3. 丧偶妇女不属于一般的“单身妇女”，但仍应符合计划生育政策。

4. 只有在有确切证据证明出生对后代子女不利的情况下方可以保护后代原则否决丧偶妇女的生育要求。

而多数学者认为，拒绝生育的一方优先于主张生育的一方。理由如下：

1. 当一方主张生育权，一方主张离婚时，夫妻双方未达成合意，单方无权主张胚胎的移植。生育权是我国法律赋予公民的一项基本权利，只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利，生育权才可得以实现。夫妻双方虽然在婚姻关系存续期间共同作出形成冷冻胚胎的决定，但若双方离婚，在夫妻双方未达成“合意”的情况下，一方无权决定其移植。[4]

2. 各国的司法实践基本上都赞同，拒绝生育的意愿优先于生育意愿，目的是保证不愿成为父母的一方不被迫产生具有生物遗传关系的后代。[5]此时，未经另一方当事人同意，一方不能做胚胎移植。[6]；

3. 单身妇女不被允许进行移植，不是适格主体。《卫生部关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》（卫科教发【2003】176号）及其附件的规定，实施人工授精具备严格的条件，实施供精人工授精的机构“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。”离婚后，女方应当认为属于“单身妇女”。根据伦理、一般的观念和司法政策，离婚后，女方不得单方移植胚胎。

4. 根据伦理原则中“儿童最大利益保护”原则，可能不利于儿童身心健康发展。

【类案判决】

【笔者意见】

不论从伦理还是法理视角，拒绝生育的意愿都应当优先于主张生育方的意愿。若一方不同意，另一方无权擅自进行胚胎移植手术。法院应当驳回一方继续履行医疗服务合同或实现人格权的请求，支持解除《体外受精-胚胎移植手术医疗服合同》的诉求，终止合同权利义务关系，但是不影响违约方承担违约责任。

（一）女方擅自进行胚胎移植手术诞生后代的，男方是否需要承担抚养责任？

【法律评析】

男方无需承担任何责任，根据伦理、一般的观念和司法政策，离婚后，女方不得单方移植胚胎。

通过实施人类辅助生殖技术培育的配子、胚胎的处置应获得夫妇双方的知情同意，否则不得进行任何处理。未经一方知情同意并签署知情同意书的情形下，启动冷冻胚胎，实施胚胎移植手术，违背了不知情方的意愿，不知情方与出生者不构成法律上的父母与子女的关系，可视其为一个单纯的精（卵）捐献者，对出生者既没有任何权利也不承担任何责任。”[7]

（二）男方擅自废弃胚胎，是否需要对女方损害赔偿？

【法律评析】

夫妻双方对胚胎的处置无法达成合意时，人体冷冻胚胎应被销毁。但男方私自废弃胚胎，是违背了夫妻双方订立合同最初的合意，是对女方的身体权、健康权、生育知情权的侵害。在离婚时，女方可以要求违约方承担损害赔偿责任。[8]

【类案判决】

江苏省南京市玄武区人民法院2018年审理了全国首例男方废弃冷冻胚胎侵权赔偿案——方木与佩佩离婚诉讼中因冷冻胚胎遭废弃请求损害赔偿案，

[基本案情]

原告方木与被告佩佩于2010年结婚，2014年底，双方合意在美国冷冻成功6个胚胎，佩佩移植一个胚胎后流产，其余五个胚胎仍然在美国某州立医院保管。2015年2月，佩佩回国，双方分居，2016年7月，方木起诉离婚，法院判决感情未破裂不准予离婚。后方木拒绝续费，胚胎半年后被院方销毁。直到2017年6月，方木再次起诉要求离婚时，佩佩在法庭中才得知胚胎已遭废弃。法院准许离婚。

[裁判要旨]

由于男女的生理构造不同，妇女承担了主要的生育任务和风险，承担了更多身体和精神负担。妇女取卵可能导致多种身体损害和痛苦，因此女方自行中止妊娠并不侵害男方的生育权，而男方不得擅自废弃冷冻胚胎。

当男方违背合意后，女方作为大龄妇女的生育期望落空，产生较大打击。女方在促排卵及取卵过程中的痛苦和损害得不到回报，造成了身体的损害，男方不尊重女方付出，单方废弃胚胎，侵害了女方的生育知情权。

丈夫不当处置胚胎的行为，构成了对女方“身体权、健康权”和生育知情权的侵害，应当承担赔偿责任。关于精神损害赔偿，因双方在辅助生殖手术中投入不对等，被告处于弱势地位，基于公平正义观念和照顾妇女权益的原则，酌定赔偿数额为3万元。

【笔者意见】

在夫妻出现感情裂缝后，若双方尚未协议离婚，或法院的离婚判决尚未生效，男方不得擅自废弃胚胎，不当的处置行为构成了对女方身体权、健康权、生育知情权的侵害，应当承担赔偿责任。

在双方协议离婚或法院离婚判决生效后，女方不得擅自处置胚胎进行胚胎移植手术，若为之，男方将不承担任何对女方的补偿或对子女的抚养教育责任。

一段婚姻，一段缘分。婚姻是彼此携手与共的承诺，是对相互的扶持与信任。孩子是爱情的结晶，情感的纽带，生命的延续。夫妻二人克服重重困难，仍然选择共同努力，付出金钱、时间、健康培育胚胎，希望成为父母，选择培育下一代，更应当珍重彼此，珍惜这份来之不易的结果。胚胎不是普通的物品，不可以被随意丢弃，它寄托了一份成为父母的希望，承载了二人共同的基因。在做出决定时，也更当斟酌再三。

若当缘分已尽，这段婚姻再难维系，感情已趋破裂，双方也不能感情用事，擅自处置胚胎，应当利用法律工具，友好协商，合法解决。在处理时，可以选择先处理婚姻关系，再处理复杂的财产和合同关系。

当已经丧失了在法律上或事实上继续履行合同的可能性时，男方可以向法院起诉请求解除合同权利义务关系，但是，男方应当尊重女方对婚姻家庭的付出，尊重女方为培育胚胎付出的身体与精神损害，进行适当的补偿更为妥当。

（实习生何蓉对本文亦有贡献）

[1] 参照杨恩乾，《论人体冷冻胚胎相关案件的裁判路径》，载《法律适用》2022年第9期。

[2] 参照杨立新，《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》，载《人民司法·应用》2014年第13期

[3] 郑英龙，《人体冷冻胚胎法律属性及处置权问题研究——基于伦理、情理、法理的衡平思考》，载《浙江社会科学》，2020年第7期

[4] 《不孕夫妻闹离婚“冷冻胚胎”归谁？》，载公众号“家事法苑”，https://mp.weixin.qq.com/s/Td57vIYTIsNh8FP5RLEnBw

[5] 曾佳，《体外冷冻胚胎处置的法律困境与路径选择》，中国政法大学学报，2023年第3期。

[6] 孙良国，《夫妻间冷冻胚胎处理难题的法律解决》，载《国家检察官学院学报》，2015年第1期。

[7] 参见广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民申字第247号民事裁定书。

[8] 郑英龙，《人体冷冻胚胎法律属性及处置权问题研究——基于伦理、情理、法理的衡平思考》，载《浙江社会科学》，2020年第7期