关于企业破产重整过程中的取回权制度，我国《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”该条款反向确定了取回权制度针对的财产范围为“不属于债务人的财产”，取回权的行使主体为“财产的权利人”，且取回权行使的核心点为财产所有权未转移至债务人。

至于取回权的行使方式，《企业破产法》并无明确规定，但是基于该条法律规定的目的，笔者认为取回权的行使方式为转移标的财产的实际占有。

企业在进入破产重整程序前，负有经营管理职责的实际控制人或者控股股东通常会为了债务人而进行一系列的“自救”行为。较为典型的一种是基于盘活资产、增加产量等原因向债务人进行大笔的投入，所投入的财产与企业的财产相互融合，难以剥离，并且与债务人的生产经营密切相关。

该财产存在三个主要特征：一是该部分财产因由股东购买或者建设，所有权属于该股东；二是股东投入该部分财产时与债务人、债务人的其他股东之间并无转移该财产所有权的意思表示；三是该部分财产投入仅在股东财务报表中有体现，未进入债务人的财务报表。

对于股东为挽救债务人而投入的，虽未履行增资的手续但已经计入债务人财务报表的部分财产，可以根据计入报表的科目分两种情况，并结合物权法的规定来确认权属，具体如下：

第一种情况是，对于已经计入债务人注册资本或者资本公积科目的财产，笔者认为归债务人所有。此种情况下，无论是否转移占有或者变更登记，该财产的所有权已经发生变更。

第二种情况是，对于债务人财务报表中体现为负债的财产能否认定为股东投入和股东权益，关键在于判断该财产权属是否已经发生转移。

对于第二种情况，按照物权法的规定，动产的所有权转移应当交付（即已经改变占有），不动产已经办理变更登记，其他法律法规有规定的已经按照相关规定办理了登记手续的视为交付完成。因此，对于股东投入中的动产，因债务人已经实际占有使用并用于生产经营，所以财产所有权已经发生转移，债务人受让该部分财产而形成了对股东的负债。对于不动产以及其他应当办理登记手续才能完成所有权变更的财产，尽管债务人实际已经占有使用财产，但因未办理变更登记手续，故财产所有权未发生变更，财务报表中体现的负债仅为债务人因使用该财产而形成的负债。

综上所述，笔者认为前述对债务人负有经营管理职责的股东所投入的财产中，尚未进入债务人财务报表的财产以及虽然进入财务报表但尚未发生所有权转移的不动产、其他财产权益等均为股东合法所有的财产，该部分财产虽然为债务人实际占有使用，但并非债务人的财产。股东作为该部分财产的所有权人，是《企业破产法》规定的行使取回权的适格主体，有权按照法律规定行使其取回权。

虽然股东有权要求取回，但上述财产数额巨大、与债务人生产经营活动紧密相关且难以拆分，取回权的行使必将严重影响债务人的生产经营，也将影响破产重整进程，甚至导致债务人的重整失败。

笔者认为，破产重整制度的核心原则在于保护债权人的利益，尽管股东作为财产权利人有权在破产重整程序中行使其取回权，但是在其财产对债务人的生产经营具有重大影响以及支付相应价款会严重影响债务人生产经营并损害债权人利益的情况下，从保障破产重整顺利、维护债权人利益进行的角度而言，权利人行使其取回权的难度较大。

因该部分财产是股东的合法财产，无法行使取回权将对自身的利益造成损害，笔者认为，对该部分财产的处理应当在保障权利人的财产权和保障债务人破产重整的顺利进行中适当取舍，在现行公司法、破产法立法逻辑体系内，寻求其他方式更为合理、有效地解决该问题。

基于权利人的股东身份以及债务人实际占有且该部分财产为债务人生产经营所必需的事实状态，股东可以选择出售该部分财产，使该部分财产继续用于债务人的生产经营，但需要解决该部分财产的对价应当由谁来支付的问题。

（一）由债务人支付

股东投入债务人的该部分财产虽然所有权仍归属于股东，但是由债务人实际占有使用。股东行使取回权的相对方是债务人，即债务人负有返还相应财产的义务。在债务人无法直接返还原物的情况下，笔者认为债务人可以以支付金钱的方式作为替代履行方式。债务人此时返还原物的义务转化为承担支付转让款的义务，股东的取回权也因此转化成为债权。

在破产重整过程中，债务人为满足其生产经营的需要而受让该部分财产应予支付的价款应纳入共益债务的范围，优先于其他债权受偿。债务人向股东支付该笔价款是基于股东投入的该部分财产对债务人的生产经营产生重大影响，债务人是为其生产经营需要而为支出，因而应当被纳入共益债务的范围。

然而由债务人受让该部分财产，并由债务人支付对价的方式，增加了债务人支付共益债务的负担，减少了可用于偿付普通债权人债权的资金或资产，尤其在股东投入的财产数额巨大的情况下，将极大影响其他债权人的利益；同时，在优先支付该部分价款之后，债务人可能会因为缺少其他可供生产经营的资金，最终导致破产重整失败。笔者认为，破产重整制度的核心，就是尽可能地保护债权人的利益，由债务人支付对价的方式，事实上会以增加债务人债务负担的形式损害其他债权人的利益，故由债务人支付对价并非最佳的替代方式。

（二）由债务人之外的人支付或处理

1.破产重整过程中引入战略投资人时的处理方式

（1）战略投资人受让债务人全部股权时的处理方式

股东之所以投入，是基于其为承担债务人生产经营管理职责的股东身份。债务人的经营发展状况直接关系其股东利益的大小，股东有此意愿和动力向债务人进行持续性的投入。当债务人已经进入了生产经营困境，股东为拯救该企业而进行投入，该种自救行为具有合理性。

尽管该部分财产尚未计入债务人的账面，无法体现为股东对债务人的股东权益，但该投入是基于股东身份而进行是不可否认的，且其他股东对该投入也已知晓并未表示反对，股东的此种投入事实上已经形成了股东的“投资权益”。

此种投资权益与股东因向公司投入注册资本或资本公积形成的股东权益不同，股东向公司注入注册资本或资本公积后，注入的财产转化为公司的资产，股东享有的股东权益与公司实际生产经营状况一致；而股东此种投入形成的投资权益尚未计入公司注册资本或者资本公积，投入的财产不属于公司的财产，因此股东的此种投资权益不受企业破产重整的影响，仍应当受到保护。

在破产重整过程中，战略投资人往往会通过为债务人提供偿债资金或补充流动资金，并获得股东让渡的部分或者全部股权。战略投资人向债务人注入资金或资产的目的在于为债务人偿还部分债务，提高债务人的流动性，使债务人的生产经营逐渐步入正轨，从而实现债务人的“重生”。

笔者认为，在破产重整程序中，债务人的原股东向战略投资人让渡股权的行为本质上是零对价股权转让。原因在于，公司虽然已经进入破产重整程序，但是原股东享有的股权依然存在，让渡股权的行为其实是原股东向战略投资人转让股权，然而因破产重整企业的股权账面净值为零或者为负，公司账面记载的股东权益为零或者为负，因此该股权转让以零对价方式进行，战略投资人不需要另行向原股东支付股权转让款，但战略投资人需负担向债务人注入资金或资产的义务。

股权让渡中，战略投资人支付的投资款是以债务人账面记载的资产及负债情况作为基础而确定，而未计入债务人资产负债表的财产未纳入投资款的范围，即原股东对债务人投入形成的“投资权益”虽一并转让给战略投资人，但原股东投入财产所形成权益的对价未包含在战略投资人的投资款范围内，战略投资人若要获得该部分股东权益，需另行向原股东支付相应的对价。

（2）战略投资人仅对债务人进行增资时的处理方式

在有战略投资人参与的破产重整中，战略投资人可能不是以受让原股东股权的方式参与，而是通过为债务人注入资金或资产并增资的方式参与。此种情况下，前述股东投入的财产，可以通过评估作价后，与战略投资人一并增资的方式转移至债务人，从而以股东权益的形式体现在公司财务报表中，使股东事实上的“投资权益”转化为法律上的股东权益。

2. 无战略投资人时的处理方式

破产重整亦可能无战略投资人参与，此时债权人的债权通过转股等方式获得清偿。在此种情况下，不涉及原股东向战略投资人让渡股权的问题，投入财产的股东与其他原股东协商，根据投入财产的评估价值，按照同比例对债务人进行增资扩股或者投入财产的股东单独对债务人增资的方式进行。

在原股东按照同比例对债务人增资的情况下，该股东可以其已经投入的财产对债务人进行增资，其他股东按照股权比例向债务人另行注入相应的资金或者资产；也可以由其他股东按照其股权比例受让该股东投入的财产中的相应部分，再以该全部财产由该股东和其他股东对债务人进行增资。

在原股东不按股权比例对债务人增资的情况下，投入财产的股东可以其投入的财产作为增资款，对债务人进行增资，增加债务人的整体资产，从而使股东投入的财产能够转化为法律上的投资权益，体现于公司的资产负债表。

肯定了战略投资人受让股权时对于股东该部分投入负有另行支付价款的义务后，需要确定战略投资人支付价款的定价基础是什么，支付的价款是以投资额为限，还是需要支付一定的溢价？

笔者认为，股东在向战略投资人转让该部分股东权益时是否有权获得相应的溢价，应当以当事人双方自主协商为首要原则。

战略投资人受让该部分股东权益本质上是一种市场交易行为，尽管发生在企业破产重整过程中，但股东投入的财产不属于债务人的破产财产，未被纳入破产重整程序处理。笔者从股权转让时附随于股权的所有权益、利益一并转让的角度分析了战略投资人受让该部分资产的义务，但是该种受让关系发生于两个独立的正常经营主体之前，非破产重整程序的一部分，因此二者之间的关系是资产或者权利的转让（买卖）关系。

对于正常的财产或者权利转让法律关系，笔者认为应当遵循当事人意思自治原则，充分尊重当事人双方意愿，由双方自主协商确定战略投资人购买相应股东权益的价格以及具体方式。关于价格的高低，实践中股东和战略投资人基于不同的原因可能对是否支付溢价产生分歧：

（一）股东要求溢价的理由

首先，股东的该部分财产已经实际投入到公司，并且用于公司的实际生产经营，对公司生产经营活动产生了有利影响；

其次，股东投入该部分财产是基于其股东身份向公司所做的有益投入，投入的目的在于通过增加公司的资产，增强其生产力，获得更高的利润，从而实现更大的股东投资收益；

最后，该部分资产在企业破产重整过程中以及重整完成后，依然会实际发生对公司有益的作用，将持续为公司的生产经营活动创造价值，战略投资人作为公司的新股东，也将不断获得此部分财产产生的收益。

（二）战略投资人要求平价或折价的理由

首先，股东对公司的投入也应当承担相应的市场盈亏风险，按照正常的财产买卖，若双方不能对价格协商达成合意，通常会引入双方认可的评估机构对相关财产进行评估，在考虑成本、折旧、摊销等因素后得到一个相对公允的市场价格作为议价基础；

其次，鉴于重整是企业最后的希望，且战略投资人的资金也是使企业维持正常经营的救命稻草，此时的战略投资人并非一般企业的投资人，其承受着比一般投资更大的风险。

对于股东和战略投资人分歧较大，无法就该部分财产的价值达成一致的情况，在破产重整程序中可以由管理人就财产价值的确认方式和程序就行主导，制定双方认可的价值确认方案。在价值确认过程中，双方也可以考虑采用市场化的评估方式对财产价值进行确定，在此基础上进行适当溢价。

当然，既然肯定战略投资人与股东之间就该等财产或权利的转让关系是两个独立市场主体之间的关系，那么战略投资人可以选择不购买相应的财产，转而与原股东协商以租赁等方式进行处理。

若各方穷尽上述方式始终无法就财产的处理达成一致，股东作为该部分财产的权利人，可以通过司法途径实现其利益。在管理人已经就双方的争议制定解决方案和价格确定标准、支付方式，并取得双方的认可的情况下，笔者认为，法院可以在已经认可的争议解决方式基础上进行确认，从而赋予管理人制定的争议解决方式以强制力。对于管辖法院，笔者认为，在破产重整程序中，由受理破产的法院予以裁决将更为适宜，在重整期间结束后，则可以按照民事诉讼法确定的管辖规则，由有管辖权的法院予以裁决。

本文探究的主题，是股东在债务人破产重整前，因“拯救”债务人而投入的对债务人生产经营有重大影响，且基于保证破产重整顺利进行的目的放弃以其财产权利人身份行使取回权的财产的处理方式。笔者认为，以转让该部分财产的方式替代取回权的行使是对各方利益进行权衡后，得出的最可行的处理方式。

不管是否有战略投资人，已经投入财产的股东作为权利人实现权利时必然会涉及到其他主体，或是债务人本身、战略投资人，亦或是其他原股东。无论该主体身份是谁，处理该问题的首要原则是协商。几方主体均拥有独立的市场地位，采取何种方式、如何定价均应由几方自主协商，遵循市场机制，而笔者倾向于认为解决该部分财产问题应当予以适当的溢价。

对于争议财产的是否适用取回权存在争议的，权利人可根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第二十七条[1]的规定，向人民法院请求行使取回权。

对于本文所述的股东和战略投资人对是否适用取回权本身无争议，仅是对前述替代取回权的方式及价值存在争议的，在破产重整过程中争议双方可以在管理人的主持下进行解决。但采取替代取回权的方式并不代表权利人取回权的丧失，更不代表权利人的所有权丧失，在各方无法就解决方式达成合意时，权利人有权按照法律规定请求人民法院裁判以实现其权利。