（一）最高院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提出“包容性发展”为价值取向的商标善意共存制度

2011年12月，最高院出台了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下文简称“《意见》”）。最高院在《意见》的第四条“加强商标权保护，培育和维护知名品牌，积极促进社会主义市场经济的竞争性、创新性和包容性增长”第19项中指出：“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”[1]。该规定正式提出了知识产权审判中处理商标争议的“包容性发展”价值取向。“包容性发展”价值取向的提出源于知识产权审判实务中涉及的商标善意共存纠纷的处理。

（二）体现“包容性发展”价值取向的商标共存案例—2009年“鳄鱼”案[2]

 2009年的“鳄鱼”案司法裁判体现了“包容性发展”的价值取向。

“鳄鱼”案涉及的两方主体分别是“法国鳄鱼”——拉科斯特公司（以下简称“拉科斯特公司”）和“新加坡鳄鱼”——鳄鱼国际公司（又被称为“卡帝乐鳄鱼”，以下简称“鳄鱼国际公司”）。拉科斯特公司1933年成立于法国，鳄鱼国际公司的前身利生民公司1943年成立于新加坡，两家公司都注册了鳄鱼图形商标。1979年拉科斯特公司提出申请，1980年在中国大陆被核准注册了第141103号鳄鱼图形商标（如下图1），其产品在1984年正式进入中国。1993年12月24日鳄鱼国际公司提出申请，1999年11月7日在中国大陆被核准注册了第1331001号“CARTELO及图”商标（如下图2），其产品于1994年进入中国市场。

1983年，拉科斯特公司与鳄鱼国际公司签订商标共存协议，该商标共存协议涉及的地域包括中国台湾、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱。在上述地域，拉科斯特公司使用开口朝右的鳄鱼图形商标，鳄鱼国际公司使用开口朝左的鳄鱼图形商标（如下图），双方独立发展自己的业务。自此，在上述地域市场中，消费者可根据商标中鳄鱼图形的开口朝向区分二者。

2000年，拉科斯特公司以商标侵权为由起诉鳄鱼国际公司，在该案中，拉科斯特公司主张鳄鱼国际公司在销售的商品上使用的下列诉争商标（如下图5）侵犯了拉科斯特公司的注册商标权（如下图6）。

图5、鳄鱼国际公司注册的诉争商标

图6、拉科斯特公司注册的引证商标

北京高院一审认可了双方在域外的商标共存协议的效力[3]，接着指出鳄鱼国际公司之行为不同于刻意的假冒行为，其在主观上并无制造混淆之故意；鳄鱼国际公司的系列商标经过在中国大陆市场上大规模、长时间使用后，客观上也已经建立起特定的商业声誉。在鳄鱼国际的商品的实际销售过程中，商品上还标有“CARTELO”及“CARTELO及图”，因此在整体视觉效果上更加增加了与拉科斯特公司的商标的区别性。根据整体比对、综合判断的原则，拉科斯特公司与鳄鱼国际公司的系列商标标识作为整体，二者之间已经形成了显著性的区别特征。两者无论在实际购买商品时还是在商品售出后的使用过程中均不会导致消费者的混淆和误认。

最高院二审认为，鳄鱼国际公司的被诉标识一、二与拉科斯特公司的系列注册商标相比，既有相似的鳄鱼图形，又有一定的不同点：“特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，……还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断”[2]。在主观状态上，最高院认为鳄鱼国际公司在其产品上还使用了“CARTELO”字样，这说明鳄鱼国际公司在主观上并无制造混淆的恶意。在国际市场上，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众,特别是由于双方在商品定价上的差异导致市场已经形成客观的划分，双方的商标已成为可区别的标识。鳄鱼国际公司在使用图5中被诉标识一、二时，应保持其与拉科斯特公司注册商标有明显区分的相关使用环境和状态，尽可能避让该公司的注册商标。而图5中被诉标志三、四则已经由最高院的在先判例证明不会导致混淆[4]。

（一）基础商标共存后必然出现共存商标之间的“中间地带”

在“包容性发展”的价值取向下，法院最初通过司法裁判认可在市场中共存的商标为基础商标。如下图6所示，图中的横轴上的A和B两点分别为最初被司法裁判认可而得以合法共存的争议双方（甲方和乙方）的基础商标。

按照同共存的基础商标A（甲方基础商标）和B（乙方基础商标）构成要素的近似关系，可以在横轴上划分出三个不同的区域，分别为下图所示的A’区域、B’区域和“中间地带”X区域。

A’区域内商标的构成要素同基础商标A的构成要素更近似，且同基础商标B的近似度低于商标Ａ和商标Ｂ之间近似度；Ｂ’区域内商标的构成要素同基础商标B的构成要素更近似，且同基础商标A的近似度低于商标Ｂ和商标Ａ之间近似度；“中间地带”X区域内商标的构成要素同基础商标A的构成要素的近似度高于商标Ｂ和商标Ａ之间近似度，同时，X区域内商标的构成要素同基础商标B的构成要素的近似度高于商标Ａ和商标Ｂ之间的近似度。

图6

基础商标Ａ和Ｂ的共存关系一旦被司法机关认可后，分别持有共存商标A和B的甲乙双方一般都会进一步围绕各自的基础商标进行延展注册。

延展注册可能会出现两种情况。第一种情况，共存商标各方均避开“中间地带”Ｘ区域，甲方在A’区域进行商标延展注册，乙方在Ｂ’区域进行商标延展注册；第二种情况，是共存商标甲乙双均在“中间地带”Ｘ区域进行商标延展注册，依据各自的基础商标展开对“中间地带”Ｘ区域的争夺。

实践中更多发生的情况是，激烈的市场竞争往往使得经营者热衷于争夺“中间地带”Ｘ区域，共存商标持有人的任何一方在“中间地带”提出的商标延展注册势必引起新的争议。最高院《意见》中的“包容性发展”的价值取向仅解决了基础商标A和B的第一步共存问题，但没有对商标共存各方后续在“中间地带”Ｘ区域的商标延展注册争议做出明确指引，由此带来了一系列的问题。

（二）“中间地带”商标纠纷的典型案例——2018年“鳄鱼”案

2018年最高院对此前北京市高级人民法院2015年作出的（2015）高行知终字第3019号“鳄鱼”商标行政案件进行再审。该案的诉争商标是拉科斯特公司的第638122号鳄鱼图形商标（如下图７），引证商标是鳄鱼国际公司的第1331001号“CARTELO及图”商标（如下图８）。

从商标的构成要素上来看，拉科斯特公司的诉争商标仅仅包含“鳄鱼”图形，但该鳄鱼的开口朝向从向右改为向左，反而与鳄鱼国际的引证商标中的鳄鱼图形的开口朝向相同。值得注意的是，拉科斯特公司此前未在中国境内注册开口朝左的鳄鱼图形商标，本案中的诉争商标为其在法国注册的商标，向中国商标局提出领土延伸保护申请所致。

图9

根据本文前述部分的分析，该案的诉争商标（拉科斯特公司的第638122号鳄鱼图形商标）显然是在拉科斯特公司基础商标Ａ（第141103号商标）与鳄鱼国际公司基础商标Ｂ（第1331001号商标）的“中间地带”Ｘ区域进行延展注册的商标。

对于拉科斯特公司这个开口朝左鳄鱼图形商标，一审法院认为容易导致相关公众混淆，因为就此前拉科斯特公司与鳄鱼国际公司的数次商标纠纷来看，双方无论是在中国市场还是在签订商标共存协议的外国市场，均已经形成了通过鳄鱼图形开口朝向进行商标和商品的区分的惯例。在该案中，拉科斯特公司的诉争商标却打破了这一惯例，采用了鳄鱼国际公司一贯使用的鳄鱼朝向，显然会导致消费者的混淆[5]。二审法院维持了一审判决，同样认为容易导致混淆[6]。

但是在2018年最高院对该案进行再审时，最高院却认为诉争商标与引证商标并不会导致混淆，理由是引证商标包含了显著的文字部分“CARTELO”，尽管两个商标中鳄鱼图形几乎是完全相同的，但是结合引证商标特有的文字部分，双方在视觉效果上并不相同或近似[7]。

“鳄鱼”系列案件对我国商标共存理论、制度的发展具有重要的意义。法国鳄鱼与新加坡鳄鱼都已经在各自的市场中具有了相当高的知名度，建立了各自的商标体系。在2018年最高院的再审案件改判之前，双方的共存商标在市场上最明显的区分标志为鳄鱼开口的朝向。无论是双方在域外签订的商标共存协议还是2009年的最高院判决的“鳄鱼”案均尊重通过开口朝向进行划分这一已经被大家接受的惯例。2018年以前，共存商标各方的发展可谓实现了“包容性发展”的目标，双方在各自的消费市场中使用各自带有明显区分性的商标，彼此都获得了长足的发展，用鳄鱼开口朝向作为两个商标的区分方式也得到了市场中消费者的广泛认可。

然而，2018年的鳄鱼商标再审案打破了过去市场中沿用的区分标准，意味着原先市场中被广泛接受的通过鳄鱼开口的朝向区分双方商标的方法已经成为“过去时”。对于拉科斯特公司来讲，本案是拉科斯特公司向“中间地带”迈出的一大步，凭借该案判决，其很可能会获取共存商标双方共同努力积累在“中间地带”中的商誉。鳄鱼国际公司为了挽回自身在商誉上的损失，必然也会尝试跨越原来的区分边界，在“中间地带”注册包含文字部分“CARTELO”但开口朝右的鳄鱼图形图文商标。可以预见，后续双方对于“中间地带”的争夺将会更为激烈，鳄鱼开口方向作为识别商品来源标识的功能将会在中国市场丧失，这将大大增加相关公众的识别成本，并可能割裂双方产品销售的中国市场与境外市场。

（三）“中间地带”商标纠纷的典型案例——“永和”案

“永和”商标案也是沿用“包容性发展”价值取向，处理“中间地带”商标纠纷的典型案例。

该案的诉争商标是永和食品（中国）股份有限公司（以下简称“永和食品公司”）的第10536544号“永和豆浆”商标（如下图10），引证商标是快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司（“永和大王”系列商标的权利人，以下简称“快乐蜂公司”）的第1362232号“永和大王”商标（如下图11）。

本案的背景情况是：2011年，永和食品公司在第43类申请注册第4033258号“永和豆浆及图”商标（如下图12中基础商标A），该商标经过两审法院审理后，认为符合商标善意共存的条件，并由此永和食品公司基础商标A获得注册[8]。在基础商标A获得注册后，永和食品公司继续申请注册本案的诉争商标。

图12

在商标的构成要素上来看，本案的诉争商标完全符合中间地带商标的定义。但遗憾的是，一审法院、二审法院和最高院均简单沿用“包容性发展”价值取向，认为诉争商标也能够自然地与引证商标共存[9]。最终，在中间地带的诉争商标也获得了注册。

永和食品公司的“永和豆浆”系列商标与快乐蜂公司的“永和大王”系列商标原本可以通过是否具有“稻草人”图形作为二者的区别标志，以帮助消费者对二者进行区分。但是该案的诉争商标去除了原有的“稻草人”图形区别标志，变为纯文字商标，在构成要素上明显与引证商标更为近似，属于中间地带商标。诉争商标根据该案判决获得注册后，双方商标之间的界线更加模糊，消费者无法再通过“稻草人”图形的有无区分二者的商标，更容易产生混淆。

 （一）共存商标的“中间地带”涉及竞争法视角下的多元利益

在“中间地带”的商标应否注册问题看似是一个商标的合法性问题，实则涉及到竞争法意义上的多元利益的平衡，即经营者的合法利益、消费者合法权益和正当的市场竞争秩序这三元利益的平衡和保护，下文将分别进行论述。

1、 经营者的合法利益

“中间地带”的商标注册会涉及到对经营者合法利益的保护问题。从图６可以看出，“中间地带”Ｘ区域的商标同基础商标A和Ｂ均存在构成要素上的近似，会导致双方各自在基础商标上积累的商誉延伸并集聚到“中间地带”Ｘ区域。

如果允许任何一方在“中间地带”进行商标延展注册，将改变共存商标各方的竞争优势和市场格局，都会导致双方共同积累在中间地带商誉被一方不公平的占据，进而损害共存商标另一方经营者的合法利益。

2、消费者合法权益

“中间地带”的商标注册还会影响到消费者的权益。善意共存的基础商标本身因构成要素近似，在指示何种商品来源方面，对于消费者来说本就是个难题。符合“包容性发展”价值取向的基础商标之所以能够共存，就是因为经过法院承认已经形成的客观的市场格局。客观的市场格局指的是消费者已经经过长期的经验积累掌握了区分基础共存商标的方法和规律。因此，对于基础商标的共存而言，如果有证据证明消费者能够有效识别基础共存商标，那么允许基础商标的“包容性发展”是有利于消费者利益的。

但如果司法判决认可商标共存各方进一步在“中间地带”延伸注册商标，那么客观上共存商标各方的界限将会越来越模糊，消费者将难以识别商品和服务的来源，其合法权益将直接受到损害。例如在“鳄鱼”系列商标案件中，原本消费者已经能够通过开口朝向将法国鳄鱼和新加坡鳄鱼进行区分，但是最新的司法判决改变了原有的市场区分标准，这无疑会导致相关公众再次陷入混淆的状态，消费者利益必然会受到损害。

3、正当的市场竞争秩序

“中间地带”商标的注册还会干扰市场竞争秩序。例如，通过2018年“鳄鱼”案判决，拉科斯特公司在事实上已经获得了“中间地带”（即任意方向的鳄鱼图形）的商标权。此前鳄鱼国际公司在“中间地带”积累的开口向左鳄鱼图形的商誉显然会被拉科斯特公司获取。

尝试在“中间地带”注册商标很可能成为一种低成本的不正当获取市场份额和竞争优势的有效手段。特别是针对市场地位落后的共存商标竞争者来说，其得以通过注册“中间地带”的商标间接实现市场份额的扩张。如此一来，商标共存制度可能沦为竞争者变相实施不正当竞争行为的工具。

（二） “差异化发展”的价值取向更有利于基础商标共存后多元利益的保护

“包容性发展”的价值取向，容易使司法机关在审理“中间地带”商标纠纷案件时陷入思维定势，进而忽视“中间地带”涉及的共存商标各方的合法利益、消费者利益的保护以及竞争秩序的维护。

本文认为，法院处理“中间地带”的商标共存纠纷，应当以“差异化发展”的价值目标取代“包容性发展”的价值目标。

1、“差异化发展”的价值取向有利于明确共存商标各方权利的合理界限

“差异化发展”的价值取向指的是法院在审理基础商标共存后的“中间地带”商标纠纷时，应当有意识地引导商标共存各方增加区别标志，划清各方界限。

在基础商标因符合“包容性发展”的价值取向而得以共存之后，司法机关对于商标共存后延展注册商标纠纷的审理应当聚焦在如何使得共存商标各方之间的商标的边界更清晰上。边界越清晰，消费者就越容易识别出商品来源。

具体以图6为例，“差异化发展”的价值取向应当禁止甲乙双方在“中间地带”X区域进行商标延展注册；仅许可甲公司在A’区域依据基础商标A进行商标延展注册；仅许可乙公司依据基础商标B在B’区域进行商标延展注册。

图6

 2、“差异化发展”的价值取向有利于维护竞争法视角下的多元利益

在“差异化发展”的价值取向下，共存商标各方的商标体系的界限越来越清晰，经营者的合法利益、消费者的合法权益、正当的市场竞争秩序均得以维护。

对于经营者而言，“差异化发展”的价值取向可以阻止任何一方不正当地在“中间地带”获取他方的商誉，避免合法利益受损。对于消费者利益的保护也是显而易见的。通过引导共存商标差异化发展，消费者施加的识别成本就会降低，且识别的准确度提高，任何一个品牌的消费者都不会因为混淆而出现错误的消费行为。对于竞争秩序而言，“差异化发展”的价值取向能更好地引导共存商标各方明确市场边界，进而形成公平有序的竞争秩序。

（三）体现“差异化发展”价值取向的案例——“稻香村”案

笔者认为现有的司法判例中，2014年的“稻香村”商标案就体现了“差异化发展”的价值取向。北京稻香村（以下简称“北稻”）与苏州稻香村（以下简称“苏稻”）均为我国著名的糕点小吃品牌。北稻的主要商标是其于1997年注册的第1011610号“稻香村”商标（如下图13），该商标由“稻香村”的书法字体构成。苏稻的主要商标是第184905号“稻香村DXC”商标（如下图14）。

2006年，苏稻申请注册第5485873号“稻香村及图”商标（诉争商标，如下图15中间商标），该商标由一个扇形外框与内部的书法字体“稻香村”组成。

图15

根据本文前述部分的分析，该案苏稻的诉争商标（第5485873号苏稻诉争商标）显然是在北稻基础商标Ａ（第1011610号商标）与苏稻基础商标Ｂ（第184905号商标）的“中间地带”Ｘ区域进行延展注册的商标。

2013年4月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第9277号《商标异议复审裁定书》，以第5485873号商标与引证商标构成《商标法》第二十八条（现《商标法》第三十条）规定的类似商品上的近似商标为由，对被异议商标不予核准注册。苏稻遂起诉至法院。该案的一审二审判决均认为被异议商标由于文字表现形式与苏稻的基础商标在表现形式上有较大差异，而与北京稻香村公司长期使用并有较高知名度的商标更为接近；如允许被异议商标注册，将打破业已形成的市场秩序，增加市场及相关公众混淆的可能性，不利于各自企业的正常发展、公平竞争以及相关公众利益的保护[10]。最高院审查本案时也认为，如果予以注册被异议商标，一方面，将会破坏业已稳定的市场共存格局，导致稻香村标识之间的混淆或误认，最终损害消费者的利益；另一方面，也不利于苏州稻香村公司和北京稻香村公司划清彼此商标标识之间的界限，不利于各自企业的发展壮大以及稻香村品牌的进一步提升，遂最终驳回了苏稻的再审申请[11]。

《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》为基础商标的共存树立了“包容性发展”的价值取向，但也随之带来了共存商标的“中间地带”延展注册商标争议问题。简单沿用“包容性发展”的价值取向和商标近似判断原则，难以处理好“中间地带”的商标纠纷。

考虑到竞争法视角下多元利益保护，基础商标共存后，应当以“差异化发展”的价值取向处理“中间地带”的商标纠纷，禁止各方在“中间地带”进行任何延展注册，避免共存商标各方对“中间地带”的无序争夺，以保护经营者的合法利益、消费者利益，维护正当的市场竞争秩序。