×

打开微信,扫一扫二维码
订阅我们的微信公众号

首页 锦天城概况 专业领域 行业领域 专业人员 全球网络 新闻资讯 出版刊物 加入我们 联系我们 订阅下载 锦天城二十周年 CN EN JP
首页 > 出版刊物 > 专业文章 > 私募基金新规解析之八:“私募基金管理人登记法律意见书”尽职调查之关注重点

私募基金新规解析之八:“私募基金管理人登记法律意见书”尽职调查之关注重点

作者:石育斌、王清华、李文进 2016-02-242797
[摘要]自中国基金业协会于2014年2月7日正式开展私募基金管理人登记、私募基金备案和自律管理工作至今,已经完成登记的私募基金管理人已超过2.6万家,已经完成备案的私募基金产品已超过2.8万只,认缴规模已超过5万亿元。然而,在我国私募基金行业繁荣发展的同时,利用“私募基金”之名进行利益输送、内幕交易、甚至非法集资等违法违规的事件也日益增多,造成了一定的不良社会影响。

自中国基金业协会于2014年2月7日正式开展私募基金管理人登记、私募基金备案和自律管理工作至今,已经完成登记的私募基金管理人已超过2.6万家,已经完成备案的私募基金产品已超过2.8万只,认缴规模已超过5万亿元。然而,在我国私募基金行业繁荣发展的同时,利用“私募基金”之名进行利益输送、内幕交易、甚至非法集资等违法违规的事件也日益增多,造成了一定的不良社会影响。


为了完善和落实私募基金行业的自律监管规则,营造规范、诚信、创新的行业发展环境,2016年2月5日,中国基金业协会发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(简称“《公告》”),要求私募基金管理人在登记备案等过程中需要提交法律意见书。对律师事务所和律师而言,新政出台直接催生了私募基金管理人登记法律意见书这一新业务。新业务意味着新的市场机会,但同时法律意见书这一业务的特点也意味着是新的执业风险。


面对这块新业务的“大蛋糕”,目前我国整个律师界都欢欣鼓舞,众多同行纷纷摩拳擦掌,准备一展身手。然而,我们认为,要高质量地完成这一新业务,不仅需要明确为出具法律意见书所进行的尽职调查工作的目的与原则;同时,还需要把握好尽调工作中的几个关键问题。


(一)明确尽职调查的目的和原则


对私募基金管理人开展法律尽职调查是出具法律意见书的前提和基础。《公告》指出,引入法律中介机构的尽职调查是为了对私募基金行业进行整顿和规范。为此,针对私募基金登记法律意见书的尽职调查工作的根本目的应该在于协助私募基金管理人完成自查,指导私募基金管理人落实整改,督促私募基金管理人规范经营。当然,从律师工作的流程上,尽职调查工作将是律师事务所出具法律意见书的前置程序。


同时,《私募基金管理人登记法律意见书指引》(简称“《法律意见书指引》”)指出,律师事务所及经办律师应当勤勉尽责,以《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》为业务准则,同时将律师作为私募基金服务机构也一并纳入统一监管范围。可见,中国基金业协会对律师事务所及经办律师出具私募基金登记法律意见书业务的要求与律师出具IPO法律意见书具有本质的一致性,即,如果出现错误、虚假或重大遗漏,律师事务所及经办律师将需要承担相应的法律责任。所以,律师事务所及经办律师开展尽职调查工作时应当坚持全面和客观的原则。在完成法律尽职调查工作之后,对于已经实现规范运作的私募基金管理人,可以依法出具法律意见书;而对于那些不能实现规范或无法落实规范运作的私募基金管理人,律师事务所及经办律师则应该出具含有保留意见或否定意见的法律意见书。


(二)需要重点关注的事项


律师事务所及经办律师在对私募基金管理人开展法律尽职调查的过程中,应重点关注以下事项:


1、住所


《法律意见书指引》第四条第(七)项要求律师事务所及经办律师对私募基金管理人是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件进行核查。实践中,为了享受税收优惠等原因,私募基金管理人往往选择在具有政策优势的地区设立,但是主要营业场所却不在住所地。根据《企业经营异常名录管理暂行办法》的规定,凡是通过登记的住所或者经营场所无法联系的,均列入经营异常名录,达到一定条件后会被列入严重违法企业名单。同时,根据私募基金的相关规则,私募基金管理人被列入严重违法企业名单的,在完成相应整改要求之前,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请,并将该机构列入异常机构名单进行公示。因此,对私募基金管理人的核查,不仅要关注其营业场所的合规情况,还应重点核查其住所及相应的使用证明是否合法合规。


2、实收资本


自2014年3月我国实施注册资本认缴制以来,实收资本不再作为企业工商登记事项,此后设立的公司普遍出现“空壳”的情况,即没有实缴资本的公司。在私募基金领域,为了提高资本运作效率等考虑,这种情况更是普遍存在。尽管公司法不要求实缴注册资本,但《法律意见书指引》第四条第(七)项要求律师事务所及经办律师对私募基金管理人是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的资本金进行核查。因此,我们需要对私募基金管理人实收资本情况进行核查,包括私募基金管理人的实收资本情况、验资情况等。


3、外资股东


根据我国外商投资法律制度,外资股东在国内的投资是需要遵守相应法律法规的。《法律意见书指引》第四条第(四)款明确要求对基金管理人是否有直接或间接控股或参股的境外股东进行审查,如有,需要说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。因此,在法律尽职调查过程中,应依据证监会有关“穿透规则”之要求,需要对基金管理人股权结构进行穿透核查,直至自然人、国有资产管理部门或上市公司,进而确认是否存在外资股东。若存在,则需要进一步核查该外资股东是否符合我国外商投资方面的监管规定,是否取得相关主管部门的批准等事项。


4、外包服务


《法律意见书指引》第四条第(九)款要求审查申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。根据《外包服务指引》,律师在核查基金管理人外包服务情况时,首先,应确认是否存在外包服务。若存在,则一方面要核查私募基金管理人是否建立了相应的风险管理框架及制度、是否已经对外包服务机构开展了尽职调查;另一方面,应核查外包服务机构在开展业务前是否通过基金业协会网站电子备案平台进行了备案。其次,需要确认外包服务类型,并根据外包服务类型核查该外包服务机构是否具备与之对应的内控管理制度、业务隔离措施、专业人员、信息系统等,涉及销售结算资金的外包机构,还应核查相关账户信息、销售结算资金安全保障机制的说明材料,以及基金中央数据交换平台测试报告。


5、人力资源及劳动社保


在人力资源方面,根据《内控制度指引》之规定,私募基金管理人应当建立有效的人力资源管理制度,具备2名以上具备基金从业资格的高管人员和必要的从业人员。因此,律师事务所及经办律师应对基金管理人的高管设置、从业人员、是否具备基金从业资格、是否存在兼职等情况进行全面核查。劳动社保是与人力资源相伴而生的核查事项,尽管中国基金业协会的自律规则中没有对此作出明确规定,但劳动社保已体现在中国基金业协会对基金管理人“有效存续”的要求之中。